最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五六五六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 候重信
律師
候雪芬律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十五年九月十二日第二審判決（八十五年度上重訴字第二十號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二二九一
五、二四六九三、二四六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分
院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○綽號「漏蛤仔」（台語），曾於被
害人葉○○與許○○（綽號溪仔）在高雄市某處共同經營之賭場
，賭輸新台幣（下同）六百多萬元，且因賭博之事與葉○○結怨
甚深。乙○○於民國八十四年十月二十九日下午四、五時許，夥
同曾○○（綽號國城仔，涉嫌殺人等案，另由檢察官偵辦中）前
往高雄市○鎮區○○○路○○○○號二樓葉○○所經營之賭場，
欲找葉○○理論，
適因葉○○不在，而於停留十餘分鐘後即行離
去。惟乙○○心仍有未甘，竟於當日晚間，基於殺人之犯意，而
邀同與其有
犯意聯絡之其司機馬○○（已判處罪刑確定）、及曾
○○之手下綽號「大搭」之吳○○（已判處罪刑確定）、上訴人
甲○○（綽號波仔）、與已滿十八歲未滿二十歲綽號「阿吉」之
未成年男子共五人，在高雄市○○區○○路與自由路口乙○○胞
姊經營之老大檳榔攤內，提供其未經許可，無故
持有之如原判決
附表所示編號一之㈠、㈡
暨編號二、三之制式手槍五支、及其
意
圖供自己犯罪之用而持有可供上開手槍使用之軍用子彈若干發，
作為殺人之
兇器。隨即由乙○○獨自駕駛銀色之自用小客車帶路
，馬○○則駕駛租用之白色裕隆自用小客車搭載吳○○、甲○○
、與綽號「阿吉」之成年男子，同往距前開賭場斜對面不遠處之
高雄市○鎮區○○○路與修文街丁字路口處路邊會合，經乙○○
下車與馬○○等交談後，即推由馬○○、甲○○、吳○○及綽號
「阿吉」者等四人分持上開制式手槍各乙支，及配用之子彈若干
發走向前開賭場；乙○○則留在其駕駛之自用小客車內等候，馬
○○等四人到達中華五路○○○○號一樓假藉要賭博上達二樓之
際，葉○○亦經賭場之看守人員綽號「瘦猴」男子之通報稱：「
漏蛤仔」帶來之四個年輕人要上來等語後，隨即迎往二樓樓梯口
，與馬○○等四人照面，經葉○○怒言責問來意之際，馬○○、
甲○○、吳○○等三人即予包圍並持槍向葉○○射擊，而葉○○
亦持如原判決附表編號一之㈢所示之美國製BER- ETTA牌半自動
制式手槍乙支還擊，惟寡不敵眾，遭馬○○等人亂槍擊中臀部、
四肢等處共八槍（分別為右肩部貫通槍傷○‧七×一‧○公分；
左側三角肌上方槍傷一×一‧五公分穿通部分皮下組織；左手上
臂部槍傷貫穿一×一‧五公分；腹下部留存槍彈一處；左大腿部
貫通傷○‧八×一‧○公分；左小腿部貫通槍傷一‧三×二‧○
公分；左側臀部貫通傷○‧五×○‧八公分；左側臀部槍傷射入
子彈存留右側前下腹壁腔肌層組織內），其間甲○○為阻止葉○
○開槍，而奪下葉○○之持槍。惟甲○○亦遭葉○○射中左小腿
部，馬○○等人見葉○○已倒臥血泊，即與在旁守候之綽號「阿
吉」之男子扶持甲○○，往外在前揭丁字路口附近駕車逃逸；之
前在外聞及槍響大作之乙○○已先駕車離去。在賭場內目睹槍殺
案之葉○○女友曾○○，及在賭場內之人員合力將葉○○扶持下
樓準備攔車送醫之際，適遇許○○駕車返回上址，而由許○○於
同日晚間十時五十四分許，開車送抵鄰近之同市○○區○○○路
之阮綜合醫院時，葉○○已因身體受多處槍傷，致失血性休克死
亡。
嗣後於馬○○等四人駕車逃離現場約二十分鐘之久，馬○○
在同市○○區○○○路高速公路西側之技擊舘，打電話到老大檳
榔攤，聯絡乙○○要其幫忙送受槍傷之甲○○就醫，約過十五分
鐘之久，雙方在約定之高速公路楠梓交流道附近會合，乙○○再
帶甲○○等同往台南市天祥醫院療傷，於送甲○○就醫
期間，再
由乙○○提供其未經許可無故持有之九○口徑手槍使用之子彈二
十二發供吳○○備用，吳○○
旋於翌（三十）日即帶同其射殺葉
○○時持用之如原判決附表編號二所示之手槍乙支及子彈共二十
四發，由曾○○開車載往台中市、彰化縣等地藏匿。上開槍殺案
發生後，乙○○為期
卸責，即指示馬○○獨自於八十四年十一月
二十二日上午八時三十分許，向高雄市政府警察局刑警大隊偵一
隊
自首，並於如原判決附表編號一所示之時地，查扣
彼等於犯案
後繼續未經許可，無故持有之手槍三支及可供上開手槍使用之子
彈共六發（均於查獲後送鑑識時，因試射耗損而不具殺傷力）。
嗣高雄縣警察局刑警隊人員於同年十二月十二日，在台南市以吳
○○涉嫌吳○○命案，將之帶回刑警隊偵訊，吳○○否認涉及吳
○○命案，並於檢警機關尚未發覺其涉及葉○○命案時，自首其
與乙○○等人共犯殺害葉○○之
犯行，隨後會同警察人員於如原
判決附表編號二所示之時地，起獲
扣押如該附表編號二所示之手
槍及子彈（其中三發已於鑑識時，因試射耗損而不具殺傷力。）
同月十三日上午十時許，乙○○與甲○○二人經高雄市政府警察
局前鎮分局之策動，而主動到案說明，該分局隨即帶同經檢察官
發交之人犯馬○○於如原判決附表編號三所示之時地，查扣於
彼
等槍殺葉○○當晚隨車備用之手槍與子彈
等情。因而撤銷第一審
關於上訴人等部分之判決，改判依
想像競合犯及
牽連犯從一重論
上訴人等以共同
殺人罪刑（乙○○處
無期徒刑，甲○○處
有期徒
刑十五年），固非無見。惟查：㈠
科刑之判決書，須將認定之犯
罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之
證據
，以使事實與理由兩相一致，方為合法，如其事實之記載，先後
不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載，前
後互相齟齬，即屬理由矛盾，
按諸刑事訴訟法第三百七十九條第
十四款之規定，其判決當然為違背法令，均足以構成撤銷之原因
。原判決事實欄先則載稱：「乙○○……在高雄市○○區○○路
與自由路口乙○○之姊經營之老大檳榔攤內，提供其未經許可，
無故持有之如附表所示編號一之㈠、㈡、編號二、三之制式手槍
五支……作為殺人之兇器，……即推由馬○○、甲○○、吳○○
及綽號『阿吉』者等四人分持上開制式手槍各乙支，及配用之子
彈若干顆走向前開賭場……」（見原判決第二頁事實欄第六－十
行、第三頁第一－七行）；嗣又載稱：「該分局隨即帶同經檢察
官發交之人犯馬○○於如附表編號三所示之時地，查扣於彼等槍
殺葉○○當晚隨車備用之手槍與子彈。」（見原判決第五頁第二
、三行）。依上開原判決所認定之事實，原判決先則認定乙○○
提供原判決附表編號一之㈠、㈡，及編號編號三所示之手槍共
五支，其中四支分別由馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」
者持往賭場槍殺葉○○。但其後又認定原判決附表編號三所示之
手槍二支是當晚隨車備用（並未使用）。準此以言，究竟原判決
附表編號三所示之手槍二支，當日有無由馬○○等人持往賭場用
以槍殺葉○○﹖當日進入賭場是三人帶槍或四人帶槍﹖原判決所
為事實之認定先後互相齟齬。又原判決事實欄第九行記載「與
已滿十八歲未滿二十歲之綽號『阿吉』之未成年男子共五人」；
但原判決事實欄第十四行卻又載稱「搭載吳○○、甲○○、與
綽號『阿吉』之成年男子」，到底綽號「阿吉」者是成年男子或
未成年男子，原判決事實認定前後不一，俱
難謂無判決理由矛盾
之可議。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說
明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決
書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之
理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決依據
證人黃○
○、許○○之指證，認定乙○○於八十四年十月二十九日案發當
天晚上有與馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」之男子至案
發現場附近，指示馬○○等人進入賭場槍殺被害人葉○○。然查
許○○於八十四年十二月十三日在警訊中經訊以：「今坐在本組
辦公室之乙○○是否你於第一次接受警方製作筆錄所說的綽號「
漏蛤仔」之乙○○﹖」答稱：「我能確定不是。」、「因案發後
警方提供的乙○○口卡片看相片是有一點像，而我曾看過綽號『
漏蛤仔』的乙○○，不是今在貴組的乙○○。」等語（見第一九
一一二號警局卷第廿二頁正、背面）；證人黃○○於同日在警訊
中亦曾為相同之證述（見同上卷第廿五頁正、背面）。原判決對
於證人許○○、黃○○上開有利於上訴人乙○○之證述不予採納
，復未說明其何以摒棄不採之理由，亦非無判決理由不備之違誤
。㈢上訴人甲○○一再辯稱，案發當天伊與吳○○等人前往賭場
係欲賭博，當時伊身上並未帶槍，伊未開槍射殺葉○○等語。原
判決則引據第一審
共同被告吳○○於警訊及檢察官
偵查中之供述
，認定乙○○於案發當天晚上，在高雄市○○區○○路與自由路
口乙○○胞姊經營之老大檳榔攤內，提供制式手槍五支，由馬○
○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」之男子各持一支，進入賭場
內槍殺被害人葉○○（見原判決第五頁末二行、第六頁第一－七
行）。然查吳○○於八十四年十二月十二日在警訊中供稱：「八
十四年十月二十八日晚我住宿在乙○○住處，翌（二十九）日晚
乙○○帶我到他住處附近由他胞妹所擺設『老大檳榔攤』內，他
並另邀約他的手下綽號『小馬』、『阿吉』到場，他各分發一支
九○制式手槍給我們三人，乙○○在檳榔攤後房間內教導我如何
拉滑套，開、關保險，如何射擊等用槍方法……」等語（見偵字
第二四六九四號卷第四頁正面）。苟吳○○之上開供述屬實，則
乙○○在老大檳榔攤係各分發一支九○制式手槍予吳○○、「小
馬」及「阿吉」三人，似未在該檳榔攤提供手槍予甲○○。原判
決依據吳○○之上開警訊供述，認定乙○○在老大檳榔攤提供制
式手槍一支交與甲○○持往賭場行兇，其認定之事實與所採用之
證據似不盡相符，
猶非無判決理由矛盾之可議。以上或為
上訴意
旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決關於上訴
人乙○○、甲○○部分，有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八 十 五 年 十 一 月 二 十 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八 十 五 年 十 二 月 四 日
Ｍ