最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七二二號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 張豐祥
律師
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二
月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第五四八四號，
起訴案號：台灣板橋地方法
院檢察署八十三年度偵字第一九六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之常添祿及陳振家三人明知坐落台北縣○
○鄉○○○段大窠坑小段六二二、六二二之一、六二二之四、六二二之五、六二二之
六及六三三之五、六三四、六三四之一號土地及台北縣○○鄉○○段東湖小段一八○
之一、一八一之七號等十筆土地，均係經政府公告之「法定山坡地」，竟基於共同
犯
意聯絡，於民國八十三年十一月十五日起，上訴人與常添祿未先擬具水土保持計劃送
請台北縣政府核定，亦未經台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段六二二之五、六三三之
五號土地所有人謝彬聲及台北縣○○鄉○○段東湖小段一八○之一、一八一之七號土
地所有人單鍾蔚、賴幸裕同意，將上開地段如原判決附圖斜線所示位置面積六一四六
平方公尺，作為廢土場使用，以每一卡車收費新台幣（下同）六百元至一千四百元不
等之方式，供不特定人傾倒廢土，堆積土、石，以日薪二千元之代價，僱用陳振家在
廢土場負責收取傾倒廢土之單據，致生危害於緊臨山坡下數民房、廠房住戶生命及財
產之公共危險，並共同
意圖為自己不法之利益，竊佔前開四筆未經土地所有人同意使
用之土地。
嗣於同年月十七日下午十時許，莊忠貴、許孟恭（均經
不起訴處分）分別
駕車至上開地段傾倒廢土時
為警查獲，並扣得陳振家所收取之單據
等情。因而撤銷第
一審關於上訴人部分不當之判決，改判仍
按想像競合犯關係論處上訴人共同於山坡地
堆積土、石未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非
無見。
惟查：㈠違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項，除須於山坡地開發建築、興建
水庫、道路、採取或堆積土、石、及其他開挖整地等者，未先擬具水土保持計劃或水
土保持計劃未經送請目的事業
主管機關會同主管機關核定並監督實施而擅自經營使用
山坡地或未依核定計劃實施水土保持者外，尚須「致生公共危險」
始足當之。所謂「
致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達
於已發生實害之程度，但亦非僅以有
足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介
於已發生實害結果及抽象危險之間。原判決認定上訴人等經營之廢土場傾倒面積廣達
六一四六平方公尺，廢土場所在地臨一斜坡，廢土與斜坡下方均無阻隔，已有廢土流
至斜坡下方，斜坡下方之正方有民房及廠房聚集為一小型村莊，任人傾倒廢土，雖尚
未生「
結果犯」之實害，實已生「該廢土將順現場斜坡沖落谷中壓毀民宅，造成人民
生命及財產之損失」之具體危險，係以檢察官
勘驗現場之
履勘筆錄為憑據。但依原判
決所認定上訴人於八十三年十一月十五日起經營廢土場，供人傾倒廢土，於同年月十
七日晚上即為警查獲，
扣押之土尾單亦僅二十七張，當場查獲傾倒廢土之大貨車
祇二
輛，在三天之間，其供人傾倒之廢土是否有廣達六一四六平方公尺之可能﹖且上訴人
於檢察官勘驗時已說明係以前別人傾倒的廢土（見
偵查卷第八十六頁），在原審復辯
解其所傾倒之地方，之前已有人去傾倒過廢土。另
證人李義信在原審亦證稱：「我叫
甲○○整地，當時已有人倒廢土。」等語（見原審卷第二九頁反面、第三十六頁），
則履勘筆錄所記載傾倒廢土之情形，究係上訴人經營廢土場後所發生，抑係以前別人
傾倒廢土之遺跡，殊有深入調查究明真相之必要，原審對此未深入調查審認，率認上
訴人供人傾倒廢土之行為致生公共危險，不無速斷，有應於審判
期日調查之
證據而未
予調查之違法。㈡行為非出於
故意或過失者，
不罰。過失行為之處罰，以有特別規定
者，為限。刑法第十二條定有明文。依原判決
所載上訴人供人傾倒廢土之台北縣○○
鄉○○○段大窠坑小段六二二之五、六三三之五號土地及台北縣○○鄉○○段東湖小
段一八○之一、一八一之七號土地，未經土地所有人謝彬聲、單鍾蔚、賴幸裕之同意
傾倒廢土而涉及
竊佔罪責，然觀諸原判決附圖所繪，上開土地皆在外圍，且屬該等地
號土地之一小部分，上訴人是否出於故意竊佔供人傾倒廢土﹖已有審究之餘地，且上
訴人既於原審辯稱：「我有經地主同意」；證人李義信均供述之前已有人倒廢土之情
形，則對於地主謝彬聲、單鍾蔚、賴幸裕等人即有傳訊之必要，資以查明是否同意傾
倒廢土﹖何人在該處傾倒廢土﹖及上訴人有無竊佔之故意，
乃原審未詳予調查，亦未
說明上訴人所辯不足採納之理由，遽行判決，
難謂無未盡調查能事及判決理由不備之
違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。又上訴人所犯
竊佔罪部分雖不得上訴於第三審法院，但基於
審判不可分之原則，與原判決不另為無
罪部分，均一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十六 日
Ｑ