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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五七三○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因王○源自訴侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月十四日第 二審判決（八十四年度上訴字第六六五五號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十四年 度自字第三一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○從事代書業務，負責為客戶辦理抵押貸款，為從事業務 之人。於民國八十四年四月中旬，受王○源之託，以王○源所有坐落台北縣土城市○ ○段○○○段○○○○○○號土地及其上建物即台北縣土城市○○路○○巷○弄○號 五樓房屋為擔保，設定最高限額抵押權新台幣（下同）一百五十六萬元，為王○源向 台灣省合作金庫土城支庫貸款一百三十萬元。詎同年五月二日台灣省合作金庫土城支 庫將該款撥入王○源設於該庫之帳戶，當日甲○○持其保管中之王○源存摺、印章代 為領取該款時，除依約為王○源清償積欠邱○香（第一審判決誤載為邱○春）之借款 十四萬元外，竟意圖為自己不法之所有，將其餘款項一百十六萬元擅自挪用而侵占入 己。嗣經王○源發現有異，向其催討，其始行返還十萬元等情，係以右揭犯罪事實， 業據自訴人王○源指述綦詳，並有上訴人甲○○代書事務所名片、土地及建物所有權 狀、王○源之台灣省合作金庫存摺等影本各一份為證。質之上訴人亦坦承從事代書業 務，受自訴人之託以上開不動產設定抵押，為自訴人向台灣省合作金庫土城支庫貸得 一百三十萬元，於八十四年五月二日領得該款時，除為自訴人清償向邱○香之借款十 四萬元外，餘款一百十六萬元均已挪用之事實，為其所憑之證據及其認定之理由。而 以上訴人雖辯稱：受自訴人委託辦理貸款之初，即曾獲自訴人同意，於貸得款項，超 過自訴人需用之數額時，上訴人就超額部分得自行運用，八十四年五月二日領取貸款 時，除代為清償債務十四萬元外，並交付自訴人十萬元云云。惟訊之自訴人則稱委託 辦理貸款時，上訴人雖曾告知可多貸款項借與上訴人使用，然其未表同意，僅告以屆 時視貸款情形如何再作決定，上訴人於八十四年五月二日領取該款項擅自挪用，並未 徵得其同意，係事後經其催逼，上訴人始表示貸得之款項除代為清償債務十四萬元外 ，其餘均已用掉，上訴人當場僅返還十萬元，餘款則要求其准予借用，其因見款項已 遭上訴人花用，不得已乃同意借與上訴人等語。查自訴人係急需用錢，且所需金額應 非僅欠邱○香之十四萬元，否則自訴人自無需提供不動產為擔保向金融機關貸款，自 訴人既急需用錢，自無可能於借得款項後，自己不用，反借予上訴人使用之理。而上 訴人亦供稱並無任何足以證明其使用該一百十六萬元之款項確已事前徵得自訴人同意 之證據（見第一審卷第二十八頁）。況台灣省合作金庫土城支庫係於八十四年五月二 日即將本件貸款撥入自訴人帳戶，上訴人於是日即擅自挪用，為上訴人所是認，且有 自訴人之存摺影本為憑，而上訴人於八十四年八月二十二日第一審訊問時，亦自承其 係於八十四年五月五日始將自訴人之存摺交還自訴人等情（見第一審卷第二十七頁反 面），則上訴人苟於撥款當日即八十四年五月二日，即徵得自訴人同意，得先行挪用 該一百十六萬元，衡情其已無繼續保留自訴人存摺之必要，理應即返還該存摺，自無 遲至八十四年五月五日始將存摺交還自訴人之理，由此反足徵自訴人所言，上訴人於 八十四年五月二日未告知自訴人即擅自挪用貸款後，自訴人於同年五月五日發現有異 ，向上訴人催討，上訴人始於同年五月六日先行交付十萬元，並簽發本票向自訴人借 用其餘之一百十六萬元等語，並非子虛，上訴人上開所辯，純屬事後圖卸之詞，委無 足取。而台灣省合作金庫土城支庫八十五年一月九日合金土城字第○○號函敍明，查 詢攤還本息表究竟是貸款之本人或其代辦人前來洽辦，已無從查明（上訴人為替自訴 人辦貸款，知悉自訴人之身分證字號，不能因該查詢表記載自訴人之身分證字號，即 認定係自訴人所為），亦無從認定係自訴人前往查詢，而對上訴人作有利之認定。又 經原審調取第一審八十四年九月八日庭訊錄音帶，當庭播放，並無上訴人所述，自訴 人於庭訊時承認，於事前有同意所貸得之款借予上訴人之供述。而本票記載為一百零 七萬三千三百零五元，較諸上訴人所應還之一百零六萬元，多出一萬三千三百零五元 （貸款得一百三十萬元，代自訴人償還邱○香十四萬元，為自訴人發現侵占後，經自 訴人催討，上訴人始還十萬元，其餘部分，上訴人表示欲慢慢攤還，自訴人不得已， 始同意上訴人書立本票，做為上訴人欠錢之債權憑據），乃係加計至八十四年六月二 十五日（本票之到期日）之利息，此乃自訴人事後不得已同意上訴人之借款，不能謂 自訴人事前同意借錢予上訴人。再上訴人與自訴人有無親戚關係？曾否替自訴人辦理 所有權狀遺失補發？自訴人前向中國信託投資股份有限公司之貸款抵押權（二十四萬 元，但並非上訴人代為清償），是否塗銷？上訴人有無代為清償貸款之本息，均與上 訴人是否侵占無關。又上訴人領取貸款後，雖先為自訴人清償對邱○香之借款十四萬 元，惟此僅足證明就該十四萬元部分上訴人並未侵占，尚難據以認定上訴人就貸得之 餘款，亦無據為己有之不法所有意圖，上訴人辯稱其既為自訴人清償借款，即無不法 所有意圖，亦無足取。至上訴人於八十四年五月二日未徵得自訴人同意，擅自挪用其 所持有，為自訴人貸得一百十六萬元時，其有不法之意圖甚明，且侵占行為於斯時已 完成。嗣其雖於八十四年五月六日交還所侵占之部分款項十萬元，並簽發本票向自訴 人表示借用餘款，均僅係侵占之犯罪行為完成後所為之彌縫行為，殊無解於其侵占罪 責，於理由內詳予指駁。核上訴人係以代書為業，受自訴人之託代為辦理貸款，於領 得所貸之款後，僅代為償還十四萬元，其餘之款項即予侵占，所為係犯刑法第三百三 十六條第二項之業務侵占罪。因認第一審適用前開法條及罰金罰鍰提高標準條例第一 條前段，並審酌上訴人犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後態度不佳等一切情狀， 量處有期徒刑七月，及說明自訴意旨雖以上訴人另犯背信罪，但上訴人之同一行為既 已成立業務侵占罪，即不另再論以背信罪，因自訴人既認背信與業務侵占罪有牽連犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二 審之上訴，經核於法尚無違誤。查自訴狀雖記載自訴人於八十四年五月五日心中生疑 ，乃向台灣省合作金庫土城支庫查詢，經告以貸款已於同年五月二日撥下，自訴人於 同年五月十日向上訴人質問，上訴人竟稱錢已花用等語，而自訴人於第一審及原審則 稱：其八十四年五月五日從上訴人所交還之存摺上，始知其貸款於同年五月二日已核 發，其係於同年五月六日向上訴人催款，上訴人始交還十萬元，並稱貸款已經花用了 云云，自訴人所供固與自訴狀所載稍異，且自訴人縱將上訴人簽發一百零七萬三千三 百零五元本票之日期八十四年五月二十二日，誤為八十四年六月二十五日，惟自訴人 始終堅稱事前並未同意借款，係貸款核發後，上訴人擅自使用貸款，其不得已始同意 借款，且上訴人於原審審理時，經訊以：「自訴人於八十四年五月五日向你催討，你 始於五月六日先行交付十萬元，並簽發本票向自訴人借用其餘之一百十六萬元（按應 為一百零六萬元之誤），並於八十四年五月五日將存摺交還自訴人？」，答稱：「是 的」（見原審第五十四頁正面），上訴人既已承認自訴人確於八十四年五月五日向其 催討貸款，其於五月六日先行交還十萬元等情，自堪認自訴人所指上訴人未經得其同 意，擅自使用前述貸款扣除已代為清償十四萬元外之一百十六萬元屬實，尚難以自訴 人所供與自訴狀所載發現上訴人侵占之過程稍異，即謂原審採信自訴人之供述作為判 決基礎，係違背經驗法則、論理法則。又原審經調取第一審八十四年九月八日庭訊錄 音帶，當庭播放結果，認所錄內容與第一審筆錄所載者相符，有原審八十五年一月二 十四日訊問筆錄可稽（見原審卷第四一頁背面），縱該筆錄所載「諭當庭勘驗原審（ 即第一審）開庭之錄音帶」與「諭本案候核辦」之中間，所加之一行「勘驗結果：與 原審筆錄所記載相符」，係原審書記官嗣後補行加入，惟書記官於庭訊後，發現有漏 未記載者，在其職務上並非不得補行記載，且嗣於原審審理時，經審判長訊以：「對 本院（即原審）當庭勘驗八十四年自字三一八號原審（即第一審）錄音帶之筆錄有無 意見？並予提示」，答稱：「無」，記明筆錄，原審既已調查第一審八十四年九月八 日庭訊筆錄之記載是否詳實，即無所踐行之訴訟程序違背法令而顯然於判決有影響之 違法可言。至本件上訴人為自訴人辦理抵押貸款之過程如何？台灣省合作金庫土城支 庫如何核貸？上訴人究竟代為清償本金、利息多少？上訴人簽發本票予自訴人，其多 給之一萬三千三百零五元利息，利率如何計算？均與上訴人是否侵占無涉，均無調查 之必要，原審縱未加調查，亦難指摘為有應調查之證據未予調查之違法。上訴意旨， 仍執前詞爭執，並對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，漫加指 摘，非有理由，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件， 惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一 項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十四 日 Ｚ