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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五七三八號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月十三日 第二審判決（八十五年度上訴字第一○六四號，起訴案號台灣台中地方法院檢察署八 十四年度偵字第八○三三、八八七二、九七九二、一○○五九號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於甲○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○夥同賴志聰（另案審理）、涂宏昌（已判決確定）、唐 裁德、張誠樸（以上二人通緝中另結）及另四名不詳姓名成年男子（即綽號阿進、阿 本、阿修及另一名不詳姓名者）共九人，以原判決附表編號①②③所示之手槍與具殺 傷力數量不明之子彈及事先備妥之電擊棒、開山刀為犯罪工具，共同商議強盜賭場， 旋於民國八十四年五月六日凌晨一時許同至台中縣豐原市○○路○○○巷○○○號， 由賴志聰持上開編號①巴西製半自動手槍、涂宏昌持編號②德國製半自動手槍、唐裁 德持編號③義大利製半自動手槍、張誠樸持開山刀、甲○○持不具殺傷力之九二玩具 手槍與不詳姓名者持電擊棒，強行進入該處所（無故侵入部分未據告訴），賴志聰及 涂宏昌持上開手槍各對空射擊一發、唐裁德射擊二發，以脅迫在場賭博之人交出財物 ，使在場之許順益、廖繼堃、李吉雯、陳秋德及其餘不詳姓名者均不能抗拒而交付財 物。其中計強劫許順益所有之現金新台幣（下同）十一萬五千元、廖繼堃所有之白色 鑲鑽勞力士金錶一只及現金二十二萬六千元、李吉雯所有之勞力士金錶一只（流水號 Ｘ六二九八二四）及現金二十三萬餘元、陳秋德所有之仿勞力士金錶一只及現金三萬 八千元。共計劫得現金一百一十多萬元、勞力士金錶四只、行動電話多具後逃離現場 分贓等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以脅迫 致使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，固非無見。 惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事 實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即 其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之 證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯 時，應先於其他事實而為調查。本件上訴人在原審法院已具狀抗辯其於警訊中之自白 係遭刑求所為不實之陳述，並請求調查在台灣台中看守所之內外傷紀錄（見原審卷第 一○四頁至第一○七頁）；辯護意旨亦陳明：「警訊時之自白係被刑求的」（見同上 卷第一四六頁背面）。原審未就此加以調查，亦未於理由內說明不予調查之理由，難 謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違背法令。㈡原判決事實欄 記載：「賴志聰持上述編號①巴西製TAURUS口徑九ＭＭ半自動手槍，涂宏昌持編號② 德國MAUSER口徑九ＭＭ半自動手槍、唐裁德持編號③義大利WITNESS 口徑九ＭＭ半自 動手槍，另張誠樸持開山刀，甲○○則持不具殺傷力之九二玩具手槍一支，與不詳姓 名者持電擊棒，強行進入該處所，……。」但理由壹之二則認定：「（甲○○）聽賴 志聰之命，持九二玩具手槍在賭場門口把風，……。」關於上訴人甲○○究係強行進 入賭場共同強劫財物或在賭場門口把風，事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛 盾，當然為違背法令。㈢刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈 罪，以該子彈可供「軍用」為成立該罪之構成要件之一，若非可供軍用之子彈，即無 由成立該罪。原判決事實欄對於上訴人與其餘共同被告持有之子彈是否可供軍用，未 予明確審認，詳細記載，自不足為論罪科刑適用法令之依據，乃原判決對於上訴人持 有子彈部分逕論以刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，並 與無故持有手槍罪想像競合從一重處斷後，再與盜匪罪相牽連從一重處斷，於法亦有 未合。㈣依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決 有影響者，該判決即屬違背法令；且所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據 在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。又受有期徒刑之執行完畢，五年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有 明文。上訴人有無受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形， 係屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依上開說明，如此項證據未予調查，致適 用法令違誤，而顯然於判決有影響，該判決即屬違背法令。本件上訴人甲○○於八十 四年五月六日凌晨一時許犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，為原判決認 定之事實，但上訴人前曾犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年，於 七十九年八月十九日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽 （見原審卷第四十五頁），是上訴人應成立累犯，乃原判決對於此項應於審判期日調 查之證據未予調查，致未適用刑法第四十七條規定論以累犯，即屬判決違背法令。以 上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於甲○○盜匪部 分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。 駁回部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百 四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴 ，依前開規定，應視為全部上訴。原審法院誤認煙毒部分未上訴，將之移送執行，惟 不影響上訴人之上訴，合先敍明。次查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院 為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條前段規定甚明。本件上訴人施用 毒品部分，原審係維持第一審論處上訴人有期徒刑三年二月之判決，依前開規定，即 屬終審判決，不得再行上訴，上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 九 日