最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七六八號
上訴人 甲○○
右
上訴人因麥清岸自訴
偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年
十一月二十三日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一一六號，自訴案號：台灣
高雄地方法院八十二年度自字第六五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決係以上訴人甲○○於新亨屋建設股份有限公司設立登記後之民國八十二
年間，將坐落系爭高雄市○○區○○段○○○○號土地出售予麥伍玉華之事實，已據
自訴意旨載明舊亨屋建設股份有限公司尚未清算完畢，
法人人格尚存在，係高雄市政
府建設局不察而准以同一公司名稱及業務設立新亨屋建設股份有限公司云云，則該筆
土地於買賣時，上訴人雖已出任新亨屋建設股份有限公司董事長，但原擔任舊公司清
算人職務已否了結？舊公司之法人人格已否消滅？上訴人何能就原屬舊公司名義之財
產
予以變賣？此項買賣行為與自訴意旨
所稱於七十八年十一月十四日設立同名之亨屋
建設股份有限公司……將
自訴人之股權及上開土地
侵占入己云云，時間相隔三、四年
之久，究以何者為確實？此於認定上訴人係仍執行舊公司之業務或專任新公司職務時
涉犯侵占罪嫌，是否屬於
業務侵占罪，至有關係，第一審就此部分，均疏未予以查明
論述，尚有未洽，因而不經
言詞辯論，就上訴人部分，撤銷第一審
諭知不受理之判決
，發回第一審法院，已詳敍其理由。查第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由
，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件
自為判決，但
因原審判決
諭知管轄
錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回
原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項定有明文。依此規定，案件是否發回第
一審法院，第二審法院有自由
審酌職權。對第一審判決不當部分，不以自為調查為必
要。本件原判決係以第一審判決關於上訴人部分
諭知不受理為不當，而予撤銷，並將
之發回第一審法院。
上訴意旨並未具體指明原判決如何違背法令，僅以原審未自為詳
察為不當，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依首開說明，其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日