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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五八○四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　楊沛生律師 右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十六日第二 審判決（八十四年度上訴字第六四二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 四年度偵字第一八四九四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○關於明知為禁藥而販賣部分上訴意旨略稱：㈠從台北市政府警察 局大安分局移送書之記載及上訴人於偵審中之供述，足認上訴人並不知所送為何物， 且卷內資料，並未記載綽號「阿德」者委託上訴人所送為何物﹖價格多少﹖原判決謂 上訴人連續明知禁藥而販賣云云，顯屬違誤。㈡上訴人請求傳喚「阿德」者及警員林 進賜證明上訴人係拆封後始知其內為何物之事實，原審未予傳訊調查，亦屬違法。㈢ 行政院衞生署雖函稱：GREEN RALLANT 、金剛噴霧劑及御宮寶婦女妙藥係未經核准製 造輸入，但亦謂「請查明來源加以審酌」，原審未再查明來源，即遽認為禁藥，亦屬 調查未盡。㈣原判決僅載明禁藥出賣金額，未見買入金額，且上訴人係送一件賺取運 費，並非販售之利益，顯非販賣行為。又綽號「阿德」者是否有其人，並非無疑。原 判決亦未記載禁藥係自何處購入，扣案之物復未出售即遭查獲，應屬販賣未遂，原判 決謂上訴人係共同連續販賣禁藥，顯屬違法。㈤上訴人於八十四年八月十五日下午將 物品送至台北市○○○路○段時即為警員查獲，顯見係由警員自行叫貨查獲，並非於 台北市○○○路、八德路口查獲，原判決之認定，亦有未合等語。 惟查原判決認定上訴人明知綽號「阿德」者之成年男子所販賣之 GREEN RALLANT、金 剛噴霧劑及御宮寶軟膏等藥品，均未經行政院衛生署核准輸入、製造之禁藥，竟與「 阿德」者共同意圖營利，基於概括犯意，自民國八十四年八月八、九日起，以送交每 件（趟）新台幣（下同）二百元之代價，用機車載送上開禁藥交付不詳顧客，並收取 價款，每天送貨一至七次不等。嗣於同年月十五日下午六時許，上訴人復以機車載送 GREEN RALLANT 一瓶、金剛噴霧劑一罐及御宮寶軟膏一條等，欲前往交付不詳名字之 林先生時，在台北市○○○路、八德路口為警查獲，並查獲上開禁藥等情，業已敍明 其所憑之證據及認定之理由。經查，原判決係以上訴人於警訊之供述，並有扣案之上 開禁藥為認定上訴人上開犯行之證據，核無違法可言。又台北市政府警察局大安分區 刑事案件移送書雖記載上訴人矢口否認其有販賣上開禁藥之犯行，但並未記載上訴人 亦否認與綽號「阿德」有販賣之犯意聯絡，以機車載送禁藥給客戶並收取價款之犯行 。再上訴人所載送賣予客戶者係上開禁藥，業據原判決認定明確，縱未對出售之價格 詳予認定，亦不影響上開販賣禁藥之事實認定。上訴意旨㈠所云，或為事實爭執，或 徒憑己見漫言原判決違法，尚非依據卷內資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。另 上訴人未提供綽號「阿德」者之真實姓名年籍資料，自無法傳訊調查，且從上訴人於 警訊中之供述及扣案之證物，已足認上開事實，縱原審未予傳訊綽號「阿德」者及警 員林進賜，亦不影響該事實之認定。再行政院衛生署八十四年十二月二十七日衞署藥 字第八四○七七三五八號函已明示上開三種藥品，係未經核准製造或輸入之藥品，其 為禁藥自可認定，縱原審未再查明其來源，亦不影響其為禁藥之認定。上訴意旨㈡、 ㈢所云，亦非適法之第三審上訴理由。又綽號「阿德」者販入上開禁藥後分次出售， 且囑上訴人載送至客戶處均付予費用，顯見「阿德」者係基於販賣牟利而販入並分次 出售之連續販賣禁藥犯行，上訴人參與其販賣之構成要件，自屬成立共同共犯。上訴 意旨㈣所云，專憑己見泛言原判決違法，仍非合法之上訴理由。另上訴人係於台北市 ○○○路八德路口為警查獲，有扣押證明筆錄之記載可按（見偵查卷第五頁），且於 何處查獲，顯不影響上訴人上開連續販賣禁藥之認定，上訴意旨㈤所云，純為事實爭 執，自非適法之上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人 競合所犯之販賣猥褻物品罪，原審係依刑法第二百三十五條第一項論處，核屬刑事訴 訟法第三百七十六條第一款之案件。茲競合之明知為禁藥而販賣重罪部分上訴既不合 法，自無從就該競合之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此 部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復提起上訴，顯不合法，亦 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 法官 賴 忠 星 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十一 日 Ｄ