最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五八○九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華
民國八十五年一月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠
字第八一○號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度
偵字第二二四五、八十二年度少連偵字第一一四、一二七號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於
意圖營利之
概括犯意，先後共
計三次販賣安非他命予高○明，第一次係於民國八十一年八、九
月間之某日，在台北市○○路○段○○號一樓其住處，以每支保
濟丸瓶裝安非他命，高於進價新台幣（下同）一千五百元之價格
，販賣二支予高○明。第二次係於八十一年十月至十二月間之某
日，在其住處，亦以每支保濟丸瓶裝安非他命，高於進價一千五
百元之價格，販賣一支予高○明。第三次則於八十二年一月七日
，亦在其住處，販賣高於進價一萬二千元之安非他命予高○明。
八十二年一月十四日凌晨二時許，高○明駕駛自用小客車途經臺
北市○○路、興隆路口時，
為警查獲，始供出上情
等情。因而撤
銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品
罪刑，固非無見。
惟查法院為有罪之判決時，得變更檢察官所引應
適用之法條者，
以已起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第三百條規定甚明。所謂
得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院
為有罪
科刑或免刑之判決時，於不妨害起訴事實同一性之範圍內
，得自由認定事實而為適用
法律，必以不變更起訴之犯罪事實，
僅變更其法條始有其適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，
自無
變更起訴法條而逕行論罪之餘地。
本件檢察官
起訴書記載「甲○○則於八十二年一月上旬某日下午
，高○明至台北市○○路○段○○號其家中詢問能否購買安非他
命時，
牙保一不詳姓名男子販賣安非他命予高○明」等情，指上
訴人涉
犯行為時之藥物藥商管理法第七十三條第一項之牙保禁藥
罪嫌。顯未起訴上訴人有販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，
而牙保禁藥與販賣化學合成麻醉藥品罪之基本社會事實，又非同
一，不得就起訴之牙保禁藥事實，變更法條，論以販賣化學合成
麻醉藥品之罪。原判決未注意及此，逕行變更檢察官起訴法條，
論上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，揆之
首揭說明，
自屬違背法令。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得
依職權調查
之事項，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官池啟明
法官陳宗鎮
法官石木欽
法官吳火川
法官賴忠星
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日
Ｓ