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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五八九二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　歐榮宜律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十四日第二審更審 判決（八十四年度重上更㈢字第一一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 年度偵字第二五一四九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市廣慈博愛院福德敬老所輔導員，負責該所忠東 家院民之生活照顧輔導業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○於民國八十年六月 十四日陪同該所院民張達森前往台北市內湖團管區領取戰士授田證補償金新台幣（下 同）二十萬元後，即至台北市○○路台灣省合作金庫永吉支庫辦理十萬元之二年期定 期存款，辦妥後，張達森即私下將該七○六九六九號定期存單、身分證及印章交由甲 ○○保管，而甲○○竟見財起意，利用職務上之機會，以張達森之年老好欺而意圖為 自己不法之所有，並基於概括犯意，先於八十年六月十八日，偽造張達森於八十年六 月十八日領到定期存單、身分證及私章之收據，並盜蓋張達森之印章及偽造張達森之 簽名於其上，嗣於八十年七月十八日偽造張達森前開定期（儲蓄）存款中途解約通知 書，並盜蓋張達森之印章及偽造張達森之簽名於其上，持至台灣省合作金庫永吉支庫 欲詐領該筆存款，因依銀行規定中途解約應於七日前辦理，乃將通知書上通知日期更 改為同年七月十一日，再交付承辦人員辦理，致使承辦人員陷於錯誤，誤以為張達森 辦理解約，而交付十萬元及利息四百九十元，甲○○因而詐得該筆款項，足生損害於 張達森及台灣省合作金庫永吉支庫；至八十年十月間，張達森擬領回該存款，始知該 存款遭冒領，向該所所長廖百敏報告，甲○○為掩飾上情，乃出示前開偽造張達森於 八十年六月十八日領到定期存單、身分證及私章之收據，表示甲○○早已領回上開物 品；嗣甲○○於八十年十一月二十六日暗中託不詳姓名之人，表示連同利息要還十一 萬元，但只歸還五萬元給張達森等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法 令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。然查：㈠、台北市 立廣慈博愛院函稱：「……八十年七月十八日以前院民財物保管係依本院『院民手冊 』辦理」。又函稱：「院民手冊現已改為院民須知」（見原審上訴字卷第十九頁反面 、第三十八頁）。但「院民手冊」如何頒行﹖其性質如何﹖其內容是否與「院民須知 」完全相同﹖如係相同，依卷附「院民須知」第拾項「院民貴重物品、金錢保管措施 」規定：院民在家頤養時得自行保管，亦得將儲金簿交輔導員代管（見同卷第三十九 頁證物袋）。依此規定，該輔導員似有保管院民貴重財物之業務。上訴人在偵查中亦 承認在案發前，其有保管院民儲金簿等業務，並提出其簽呈及院民收據等影本為證（ 見偵查卷第十六至三十一頁、第三十九頁）。但廣慈博愛院函又稱：「……本院輔導 員職務範圍，包括院民食、衣、住、行、文康、旅遊活動、家屬連繫、糾紛處理、個 案輔導、醫療服務、喪葬處理等事項（見原審上訴字卷第十九頁反面），並未稱院民 貴重物品及金錢之代管，亦為該院輔導員主管之事務。且該福德所所長廖百敏及該院 人二室主任張路發在第一審均證稱：「在此案發生以前，規定輔導員不准保管院民貴 重物品及金錢」等語（見第一審卷第六十、六十四頁）。且上訴人於案發以前有無承 辦代管院民貴重物品及金錢之業務，與其行為究竟應成立何種罪名有重要關係，自有 再傳訊廖百敏、張路發及再函廣慈博愛院查明之必要，本院第三次發回更審意旨即已 指明，原審仍未調查明白，遽行判決，自有未盡職權調查之能事。㈡、告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認。張達森先稱：上訴人冒領其存款十萬元，繼又稱：該十萬元係其自己向台灣省 合作金庫永吉支庫領出，並在大衣口袋中尋獲。嗣又改稱：上訴人之親戚於八十年十 一月二十五日上午九時，代墊五萬元還他，「怕張輔導員（指上訴人）飯碗砸了…… 我好意幫他一肩扛」等語（見偵查卷第三十三頁、第七十六頁、第七十七頁及其反面 ）。其前後供述不符，且復未能說出為上訴人墊款還之親戚姓名及還錢時有何人看到 ，無從證明其所供係與事實相符。尤其張達森又自承上訴人提出之日曆簿八十年七月 十八日記載：「張達森至省合作金庫領錢十萬元、定存取銷」等字處之指模，係伊所 捺等語（見原審上更二字卷第十五頁反面，偵查卷第六十六頁反面），苟係真實，則 張達森所稱上訴人冒領其存款十萬元云云，非無可疑。惟張達森現住於板橋榮譽國民 之家，其神智有時清醒有時遺忘（不清），業據該榮譽國民之家函覆在卷（見原審上 更一字卷第五十二頁）。該指模究竟是否張達森所捺，自應予查明或送請鑑定，藉以 發現真實，本院第三次發回更審意旨亦已指明。況張達森係存款在台灣省合作金庫永 吉支庫，上訴人亦未向張某借款，上訴人何有給付利息與張達森之理﹖原判決徒以張 達森另稱：「我在遠東紡織廠有股份，蓋手模就可以拿到利息」等語，即認無將該指 模送鑑定之必要（見原判決理由二之㈤後段），亦有可議。㈢、原判決認定張達森係 「私下」將台灣省合作金庫永吉支庫第七○六九六九號定期存單、身分證及印章等， 交由上訴人保管云云。既係私下託上訴人保管，縱上訴人確有偽造張達森中途解約通 知書，而冒領張達森之存款十萬元，是否與其職務有關，亦待釐清。原判決竟又認定 上訴人係利用職務上之機會詐取財物，主文亦諭知「依據法令從事公務之人員，利用 職務上之機會詐取財物」罪刑，不獨其事實之認定前後矛盾，其適用法則復有違誤。 上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又貪污 治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布施行，原判決未及比較新舊法何者對上 訴人有利，案經發回，一併指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 廿一 日