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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五八九三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十七日第二審更 審判決（八十四年度重上更㈣字第四八號，起訴案號：前台灣宜蘭地方法院檢察處六 十四年度偵字第二一九二、二一九四、二三八七、二三八八號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係宜蘭縣礁溪鄉鄉長，該鄉公所職員黃萬枝（經原審 法院判處有期徒刑伍年確定，惟於民國七十七年四月二十日死亡），在該鄉公所建設 課擔任水稻綜合栽培指導及承辦路燈業務，藍銘泉在該鄉公所秘書室擔任總務工作， 均為依據法令從事公務之人員。六十二年十一月間，宜蘭縣礁溪鄉公所裝設公埔至十 六結段路燈，由黃萬枝主辦，黃萬枝告知其好友陳源張（已判處有期徒刑十月確定） ，陳源張欲承包該工程，但無包商資格，又缺乏資金，乃請黃萬枝幫忙，黃萬枝引介 陳源張與甲○○相識，甲○○允其承包，並指示黃萬枝與助理主計藍銘泉（已判處有 期徒刑五年確定）研究辦法，最後由甲○○、黃萬枝、藍銘泉共同商定該路燈工程分 三部分進行，即（一）水銀燈部分。（二）ＰＶＣ電線部分。（三）裝設工程部分。 將（一）部分由鄉公所直接向製造廠商購買。（二）及（三）部分則公開招標，並於 六十二年十一月二十一日簽請鄉長甲○○核准辦理。因陳源張無營業執照，經商請林 圳榕（經原審法院判決無罪確定）同意，以林某經營之正達水電行名義，參加投標， 陳源張為謀順利得標，○○○鄉○○○○路上，先交付黃萬枝新台幣（下同）四千元 ，於同年十二月二日，在礁溪鄉公所建設課門口，再交付黃萬枝三千元，其中二千元 給藍銘泉。黃萬枝經甲○○之授意，於開標前先將底價洩漏與陳源張。裝設工程部分 ，定於六十二年十二月八日上午九時三十分開標，陳源張再借用正光行及合志水電行 之名義，連同正達水電行三家投標，其中正光行係經營電料文具零售，並無投標資格 ，仍准予參加投標，其所投之標單，於當日下午二時三十分始到達該鄉公所，已逾公 告開標之時間，本不能認為合法之投標，乃主持人甲○○、監標人藍銘泉、紀錄人黃 萬枝竟在開標紀錄上，虛偽記載於六十二年十二月八日上午九時三十分，由上開三家 參加投標，使以正達水電行名義投標之陳源張以低價得標，足以生損害於公眾。購買 ＰＶＣ電線部分，定於六十二年十二月十一日上午九時開標，陳源張仍以上開三家名 義投標，而合志水電行之標單，遲至當天上午十一時二十分以後到達，主持人甲○○ ，紀錄人黃萬枝，仍在開標紀錄上，虛偽記載於六十二年十二月十一日上午九時由上 開三家參加投標，又使以正達水電行名義投標之陳源張以最低價得標，足生損害於公 眾（以上洩漏秘密及使登載不實罪部分均已逾追訴時效）。甲○○見陳源張已如願得 標，乃示意黃萬枝向陳源張索賄七千元，六十二年十二月十四日陳源張在其宅內，又 交付五千元給黃萬枝，再由黃萬枝轉交與甲○○收受等情。因而撤銷第一審此部分判 決，改判仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂 罪刑，固非無見。然查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出 於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即有違背法令。本件 宜蘭縣礁溪鄉公所六十二年間裝設公埔至十六結段路燈案卷，因已逾保存年限而燒燬 ，有該鄉公所覆函在卷可稽（見原審重上更三字卷第七二頁），原審於審判期日自無 從將該案卷提示上訴人辨認，竟仍採為判決基礎（見原判決正本第四頁正面第一、二 行），顯有可議。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬 證據上之理由矛盾。原判決事實認定：「……宜蘭縣礁溪鄉公所裝設公埔至十六結段 路燈工程，由黃萬枝主辦，黃萬枝乃告知其好友陳源張，陳源張欲承包該工程，但無 包商資格，又缺乏資金，即請黃萬枝幫忙，黃萬枝引介陳源張與當時任礁溪鄉長之甲 ○○相識，甲○○允其承包，並指示黃萬枝與助理主計藍銘泉研究辦法，最後由甲○ ○、黃萬枝、藍銘泉共同商定該路燈工程分三部分進行……」（見原判決正本第一頁 反面第四至十一行），原判決理由說明上開認定之事實，其所憑之證據係「同案被告 黃萬枝在宜蘭縣調查站供稱：『……我告訴甲○○有關陳源張欲承包該項路燈工程之 意，並代陳源張向甲○○說明：陳源張雖欲承包該工程，但因資金不夠，請求鄉長設 法通融，使陳源張順利得標，而且又有財力可以承包該工程，鄉長均答允，並要與助 理主計周圭璧研究如何解決陳源張因資金不夠的問題，與我及周某研究後，將整個工 程分割為水銀燈、ＰＶＣ電線採購及路燈裝設三項小工程……』」（見原判決正本第 二頁反面第五至十行）。前述上訴人指示黃萬枝與助理主計研究解決陳源張資金不足 問題，該助理主計究竟係「藍銘泉」抑係「周圭璧」﹖原判決事實之認定與理由所引 用黃萬枝之供述，並不相符，其有矛盾甚明。㈢、共同正犯對其他共同正犯實施之行 為應負其全部責任者，以就其行為於有犯意聯絡之範圍內為限，若其他共同正犯所實 施之行為，為其所不知，應僅就其所知之程度負其責任。原判決認定陳源張先後於六 十二年十二月八日、同月十一日得標後，上訴人乃示意黃萬枝向陳源張索取賄款七千 元，同月十四日陳源張在其自宅內，僅交付五千元給黃萬枝轉交與上訴人云云。但陳 源張在此之前，尚於六十二年十一月間，為謀順利得標交付賄款四千元予黃萬枝收受 ；又於同月二日再交付賄款三千元予黃萬枝，其中二千元囑由黃萬枝轉交給藍銘泉收 受。則上開兩部分黃萬枝、藍銘泉之收賄行為，上訴人是否知情﹖且此與上訴人有無 行為時法即戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項、及中華民國六十四年罪犯減刑條 例之減刑等適用有關，原審未予調查明白，並於判決內詳為認定記載，難謂於法無違 。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至於原判決 不另諭知免訴部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。又貪污治罪條例業於八十 五年十月二十三日修正公布施行，原判決未及比較新舊法何者對上訴人有利，案經發 回，一併指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十一 日