最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五九五六號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月廿六
日第二審判決（八十四年度上訴字第一五九七號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十三年度偵字第四七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因對鄰居陳體金、陳張順桂夫婦不滿，竟於民國八十三
年六月廿一日晚上八時五分許，教唆陳某夫婦之子陳開雲（判刑確定）砍殺其父母，
並借予釘錘一把，陳開雲果持之砍殺其父母，幸經閃躲及阻止而未得逞
等情。因而撤
銷第一審此部分不當之判決，仍處上訴人教唆殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書應於主文內記載
諭知之
主刑及
從刑，並於理由內敍明其憑以認
定之理由。原判決理由認定
扣案釘錘一把為上訴人所有供
教唆犯罪所用之物，並援引
刑法第三十八條第一項第二款為判決之依據，卻於主文內漏為該物
沒收之
諭知，致主
文與理由矛盾。又既論其一教唆行為，殺害二人未遂，為
想像競合犯，據上論結欄又
未引用刑法第五十五條，均有未合。㈡刑法上之教唆犯以對於本無犯罪意念之人唆令
決意實施犯罪為其本質，如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意念，資以物質上或精
神上助力，幫助其犯罪之實施者，不過成立
從犯，無教唆之可言。上訴人及被害人夫
婦均坦承雙方並無深仇大恨，足啟上訴人教唆之機，而實施
正犯陳開雲有妄想症，曾
殺害其親人未遂，經判刑確定，又素與其父母不睦，則其究已生殺意向上訴人借用釘
錘，上訴人知情借予，或因上訴人之教唆而起意殺害其父母，攸關罪責，原審就此部
分並未詳查、審認，
證據之調查亦有未盡。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依
職權調查之事項，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日