最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六○三八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳玉豐
律師
趙建華律師
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月二十八
日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第九號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十二年度偵字第七三○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原在高雄市○○區○○○路○○○號地下室經營五六咖
啡店（餐廳），後將該店盤讓他人，但仍常至該店飲酒，因該店常客劉嘉榜與友人於
民國八十二年一月十六日凌晨至該店飲酒時，嫌服務人員之服務態度欠佳，而與該服
務人員發生口角辱罵，
旋劉嘉榜等人即離去，然已引致上訴人之不滿，翌（十七）日
凌晨上訴人夥同綽號「鷄蛋」、「阿原」、「典仔」等不詳姓名之成年男子，在該店
飲酒時，
適劉嘉榜亦偕同友人楊玉明及楊玉明之女友再至該店飲酒。上訴人即上前與
劉嘉榜就其辱罵服務人員之事理論，雙方再發生口角，上訴人即對劉嘉榜揚言「明日
全面打架，你現在可以回去」云云，劉嘉榜
乃偕同其二位友人離去。上訴人即與綽號
「鷄蛋」共謀殺害劉嘉榜洩恨，
嗣劉嘉榜由該二友人先去開車，劉嘉榜則於該處一樓
樓梯口等候。同日凌晨三時三十分許，在該餐廳樓梯口，先由上訴人出手毆打劉嘉榜
背部，繼由綽號「鷄蛋」者持取自該店吧枱之水果刀刺殺劉嘉榜三刀，致劉嘉榜左大
腿及左眉穿刺傷，右後胸背穿刺傷合併血胸，劉嘉榜當場負傷倒地，上訴人見狀，即
囑劉嘉榜之友人楊玉明將劉嘉榜送醫急救，中止殺人，防止死亡結果之發生，劉嘉榜
終免於死亡
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑
，固非無見。
惟查：㈠被害人所述被害情形如無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符，其供述固
足採為
科刑判決之基礎，倘其指證被害情形尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為
論罪科刑之根據，即難認為適法。本件被害人劉嘉榜之傷，係遭綽號「鷄蛋」者持餐
廳吧枱上之水果刀所刺，而原判決認定上訴人係與「鷄蛋」同謀之共犯，
無非以被害
人之指述為主要論據，然被害人於警訊、及
偵查、審理中先後之指述被害情節不一且
有矛盾，
顯有瑕疵，本院於前
發回更審意旨中已予具體指明。乃原審僅於八十五年四
月二十五日庭期傳訊被害人未到庭，再於同年五月六日庭期
傳喚被害人，因遷址未能
送達通知書，即未函查其遷移之處所，繼續傳喚被害人，對被害人所供述之實情究竟
如何﹖何以前後供述不一﹖原審未就其所述之瑕疵，詳予查明，遽採為論罪科刑之根
據，自難認為妥適。㈡、審理事實之法院，對於案內一切
證據，除為不必要者外，均
應詳為調查，然後基於調查所得之
心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據
，未經
依職權調查，率予判決，即屬
當然違背法令。依原判決事實
所載，上訴人與被
害人就其辱罵服務人員之事理論，雙方發生口角，上訴人對被害人既已揚言明日全面
打架，你現在可以回去云云，係與被害人約定次日打架，何以會在被害人離去時，即
與綽號「鷄蛋」者共謀殺害被害人洩恨﹖已有
審酌之餘地；而被害人在樓梯口等車時
，上訴人何以會自地下室上來毆打被害人，其動機何在﹖又上訴人毆打被害人時，該
「鷄蛋」者是否同時在場﹖抑
嗣後始持刀上來刺殺被害人﹖案發前，上訴人與「鷄蛋
」者如何共謀殺害被害人﹖由「鷄蛋」者持吧枱上水果刀刺殺被害人是否
彼二人共謀
之分擔行為﹖抑係「鷄蛋」者臨時起意之單獨行為﹖凡此事項，均與認定上訴人與「
鷄蛋」者是否為共同
正犯，至有關連。原審未就案內一切證據，詳為調查說明，率予
判決，自不足以昭折服，
難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查及判決理由不備之
違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 日