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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六○四○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　謝萬生律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五 年八月二十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一二一號，起訴案號：台灣 台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二二八○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本院前次 發回意旨已指明，同案被告劉德亮所辯安非他命係其以每包新台幣（下同）一千元向 綽號「阿田」者所購云云，是否屬實，應予調查，乃原審並未調查，遽行審結，即有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡證人鄭弘杰於警訊、偵查及原審前後 所述不一，原審以鄭弘杰前後不一之證詞作為論罪之基礎，已屬可議，且上訴人於八 十三年六月中旬，尚未搬入台中市○○路○段○○○號十樓三室，此經上訴人於警訊 供稱：「（台中市○○路○段○○○號十樓三號是何人所有﹖）是於一星期前以每月 五千五百元所承租，以我的名義承租」甚明，足見鄭弘杰於警訊所證八十三年六月間 曾至上訴人上開住所購買安非他命一節，顯非實情，原判決對上開有利上訴人之證據 未予採納，亦未說明不予採納之理由，自屬理由不備。㈢原判決理由二雖謂「……上 開監聽記錄內亦有上訴人甲○○與不詳姓名購買安非他命之人談論價錢之記載」云云 ，惟遍查卷內資料並無上訴人談論安非他命價錢之記錄，原判決以臆測之內容為證據 ，並據以科處上訴人刑責，亦有可議。本件除鄭弘杰在警訊不實之供述外，並無任何 人指陳上訴人有販賣安非他命犯行，而扣案之安非他命，亦經共同被告劉德亮坦承係 其向綽號「阿田」者所購入，並非上訴人所購入已明，縱上訴人有將重約二十四公克 之安非他命沖入馬桶內，惟前開沖毀行為與販賣行為無涉，尚不能因此即謂上訴人有 販賣安非他命之行為。㈣原審固有指定公設辯護人為被告辯護，惟揆諸原審審判筆錄 ，有關公設辯護人之辯護內容，僅表示引用辯護書所載而已，乃原審於公設辯護人尚 未提出辯護書之前，即予判決，核其判決與未指定公設辯護人逕行審判，實質上並無 差異，仍屬未指定辯護人逕行審判之違背法令等語。 惟查本院前次發回意旨，固指明「原審採信劉德亮在原審片面所供安非他命係其以每 包一千元向綽號『阿田』者所購得云云，而認其係以原價轉讓而無營利意圖，據以變 更起訴法條，惟未調查綽號『阿田』者，是否確有其人﹖所供是否實在﹖遽行採納， 又未說明其憑據，自屬可議」等語，惟原審經調查證據後，認上訴人與其夫劉德亮係 共同販賣安非他命，而非僅屬無營利意圖之轉讓行為，且劉德亮又未明指該綽號「阿 田」者之真實姓名以供查考，則劉德亮所稱安非他命係其以每包一千元向綽號「阿田 」者所購，即屬無據，上訴意旨指摘原審就本院前次發回意旨所指明應調查之事項並 未詳予調查云云，不無誤會。又按證據之證明力由法院自由判斷，故證人之證言縱令 先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取 ，原非法所不許。查證人鄭弘杰前後所述縱未全然一致，但鄭弘杰於偵查中既當面指 認確曾自上訴人手中購得安非他命，而上訴人亦承認曾與其夫劉德亮出去三次，印象 中見過鄭弘杰等語（見偵查卷第五八頁背面、五九頁正面），則原審採信鄭弘杰部分 之證言作為判決基礎，尚無違背法令可言，雖鄭弘杰於警訊供稱：八十三年六月間曾 至台中市○○路○段○○○號十樓三號上訴人住處購買安非他命云云，但鄭弘杰於偵 查中已改稱：購買安非他命地點係在台中市○○路與公園路口，而非在上訴人前開住 所（見偵查卷第五七頁正面），且原判決亦認定鄭弘杰向上訴人及其夫劉德亮購買安 非他命之地點為台中市○○路與公園路口，是尚難以原判決未說明鄭弘杰在警訊所供 購買安非他命之地點與事實不符，而任意指摘為理由不備。再原判決依憑警員監聽記 錄，作為認定上訴人犯罪證據之一，縱有不當，惟本件上訴人參與販賣安非他命犯行 ，業據鄭弘杰指證綦詳，並有在上訴人上開住所查獲之電子秤一台、小夾鍊袋六十二 個、中夾鍊袋五十三個、安非他命十四小包、一中包、一大包扣押可憑，而上訴人於 偵查中亦承認與其夫劉德亮出去三次，印象中見過鄭弘杰等情，復於發現警員前往其 住處時，立即將安非他命沖入馬桶內，足見上訴人確有與其夫劉德亮共同販賣安非他 命之犯意及行為，故除去該監聽記錄外，按卷存之他項證據仍應為相同之認定，自不 得以原判決依憑該監聽記錄作為證據，指摘採證不當，而執為上訴第三審之理由。末 查原審指定之公設辯護人，於八十五年八月七日即已制作辯護書，而原審係於八十五 年八月十四日辯論終結，於同月二十一日宣判，有審判筆錄可憑，上訴意旨指原審於 公設辯護人尚未提出辯護書之前即予判決云云，亦有誤會。上訴意旨，並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權 之適法行使，單純為事實上之爭執，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日