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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六○六三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十六日第二審更審 判決（八十四年度重上更㈤字第二十三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十 七年度偵字第八一九七、八二○四、八三二一、一○三三九號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○及陳聰木（已判刑確定）、郭天佐（已於民國七十九年 二月一日死亡），均係台灣省政府農林廳林務局文山林區管理處（以下簡稱文山林管 處）烏來工作站派駐龜山檢查站檢查員，輪值擔任林產物檢查工作，為依據法令從事 公務之人員。葉清棟（已判刑確定）係新竹縣橫山鄉橫山村二○之七號德正木材行實 際負責人，葉清一、陳堃燊均為德正木材行派駐林班現場負責人。緣葉清棟與陳堃燊 合夥共同集資新台幣（以下同）五百六十七萬八千九百六十九元，由葉清棟以德正木 材行名義向文山林管處標得烏來事業區第十四林班十小班生立木採伐權，利用材積三 千八百六十五立方公尺八四，容許搬出材積為四千四百零三立方公尺八○，依林產處 分規則第十八條規定，超過容許搬出材積部分應依照當時市價查定繳納價金，葉清棟 、葉清一、陳堃燊發現該林班實際材積遠超過容許搬出材積，竟意圖為自己不法之利 益，為免除繳納超過容許搬出材積部分之代金，將未經查驗加蓋放行鋼印之木材參雜 於已查驗加蓋放行鋼印之木材裝載於大貨車運出文山林管處烏來工作站龜山檢查站， 詳如原判決附表㈠、㈡所載，上訴人、陳聰木及已死亡之郭天佐明知上開大貨車所裝 載之木材其中有未經加蓋放行鋼印部分木材矇混運出，因前曾接受葉清棟之餽贈，礙 於情面，乃共同基於概括之犯意，直接圖利於葉清棟所負責之德正木材行，於如原判 決附表㈠所載之時間，未確實核驗予以放行，再由各自於當日依據短報材積之甲種林 產物搬運單所載之不實運出數量，登載於其職務上所掌之林產物搬運檢查日記簿及林 產物搬出登記簿後，交與上訴人於當月月底登載於其職務上所掌之林產物搬出檢查數 量月報表後，再將該登記簿、月報表連同甲種林產物搬運單送交烏來工作站轉送文山 林管處據以核算葉清棟所負責之德正木材行運出材積有無超過容許搬出材積，應否繳 納樹代金，迨七十七年六月六日下午五時三十分許，邱火雲、游豐源、吳進興又分別 駕駛000－0000號、000－0000、000－0000號大貨車裝載如原 判決附表㈡所載之未經查驗加蓋放行鋼印之木材欲運出上開龜山檢查站，當首先駛至 之000－0000號大貨車甫經陳聰木未確實核驗即予放行後，為調查人員於途中 當場查獲，並查扣其他兩輛大貨車，嗣經追查，終查獲德正木材行先後已搬運材積共 計四八六五‧七二九Ｍ，超過容許搬運材積四六一‧九二九Ｍ，使葉清棟所負責之德 正木材行直接獲得免除繳納樹代金共一百二十四萬七千二百零八元三角之利益，足生 損害於林務機關樹代金之收入等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判依 牽連犯從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接 圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，均應詳為調查、 明確審認，故證據雖已調查，而其內容若有尚欠明瞭者，即與證據未經調查無異，如 遽行判決，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。原判決事實欄認定葉清棟以德正木材行名義向文山林管處標得烏 來事業區第十四林班生立木採伐權，利用材積三千八百六十五立方公尺八四，容許搬 出材積為四千四百零三立方公尺八○，依林產處分規則第十八條規定，超過容許搬出 材積部分，應依照當時市價查定繳納價金。迨七十七年六月六日下午五時三十分許， 郭火雲、游豐源、吳進興分別駕駛000－0000、000－0000、000－ 0000號大貨車裝載如原判決附表㈡所示未經查驗加蓋放行鋼印之木材欲運出上開 龜山檢查站，為調查人員於途中查獲。嗣經追查，終查獲德正木材行，先後已搬運材 積共計四、八六五‧七二Ｍ，超過容許搬運材積四六一‧九二九Ｍ，使葉清棟所負責 之德正木材行，直接獲得免除繳納樹代金共一百二十四萬七千二百零八元三角之利益 ，足以生損害於林務機關樹代金之收入云云。而上開事實，依憑原判決理由之說明 ，係以本件查驗交付搬運材積（包括被查扣如原判決附表㈡所載之木材補蓋在內）， 共計四、三六七‧九○Ｍ，已蓋印搬出之材積為四、二九二‧○八六Ｍ（尚有已蓋印 未搬出者七五‧八一四Ｍ），容許搬運材積為四、四○三‧八○Ｍ，除為證人楊炤仁 、陳阿新在原審供證屬實外（原審上更㈡卷第一五八頁），復有該證人二人所提出之 檢查數量月報表、採伐跡地檢查報告可稽（原審上更㈡卷第一五九、一六○頁）。本 件已蓋印搬出材積四、二九二‧○八六Ｍ，再計入未經查驗未蓋放行鋼印矇混運出之 如原判決附表㈠所載之材積五三五‧○六九Ｍ，及原判決附表㈡未查驗材積三八‧五 七四Ｍ，其實際運出材積為四、八六五‧七二九Ｍ，超過容許搬運材積（即四、四○ 三‧八○Ｍ）計四六一‧九二九Ｍ，此部分自應繳納樹代金為其主要論據。然所謂已 蓋印搬出之材積為四、二九二‧○八六Ｍ，尚有已蓋印未搬出者七五‧八一四Ｍ，究 其所指為何﹖七五‧八一四Ｍ是否已計入四、二九二‧○八六Ｍ之內﹖又原判決附表 ㈡，有包括貨車實際載運數量、已查驗數量、未查驗數量等三項，原判決理由所謂查 驗交付搬運材積，包括被查扣如原判決附表㈡所載之木材補蓋在內云云，究何所指﹖ 又原判決附表㈡未查驗材積三八‧五七四Ｍ部分，其中如有尚未檢查放行即被查獲者 ，如何能算入實際運出之材積數額之內﹖原判決附表㈡所載貨車實際載運數量七○‧ ○三一Ｍ及已查驗數量三一‧四五七Ｍ部分，有無計入﹖再邱火雲、游豐源、吳進興 分別駕駛大貨車裝載原判決附表㈡木材部分，既經調查人員於途中當場查獲，則該部 分是否得認圖利既遂而計入﹖以上對認定德正木材行先後已搬運材積為若干﹖超過容 許搬運材積為若干﹖上訴人圖利德正木材行為若干﹖至關重要。究竟實情如何，原審 就此未予詳查審究明白，亦未在判決理由內為必要之說明，竟以德正木材行先後已搬 運材積共計四、八六五‧七二九Ｍ，超過容許搬運材積四六一‧九二九Ｍ為由，遽認 上訴人圖利葉清棟所經營之德正木材行一百二十四萬七千二百零三元三角，難謂無應 於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、當事人聲請調查之證據，如 與待證事實有關，而未予以調查，又未以裁定駁回，或於判決內說明不予調查之理由 ，即難謂無調查未盡及判決理由不備之違法。上訴人辯稱：「甲種林產物搬運單」一 式四聯，木材商運木材下山之流程，須先經過新店警察分局烏來分駐所孝義檢查哨， 將第四聯交予該檢查哨，由檢查哨警員檢查無蓋印木材後，於第二聯上蓋戳記放行， 本件由邱火雲駕駛之卡車搬運單第二聯上蓋有該檢查哨之戳記，若卡車上載有未蓋印 之木材，何以檢查哨警員予以蓋印放行，有查明之必要，而聲請傳訊新店警察分局烏 來分駐所孝義檢查哨承辦警員，藉以證明卡車上未發現無蓋印之木材（原審上更㈤卷 第二十二頁）云云。卷查訴訟資料，邱火雲、游豐源所駕駛之000－0000、0 00－0000號卡車載運木材，在「甲種林產物搬運單」第二聯上，均蓋有新店警 察分局烏來入山檢查哨戳印，有「甲種林產物搬運單」第二聯影印本附卷可稽（偵字 第八一九七號卷第十四、十五、十九、二十、二十一頁）。則上訴人所辯各節，是否 全然無據，即待釐清。究竟實情如何，攸關上訴人有無犯罪，難謂無調查之必要性。 原審未傳訊新店警察分局烏來分駐所孝義檢查哨承辦警員予以調查，亦未在判決理由 內說明不予傳訊之理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈢、貪污治罪條例已於八 十五年十月二十三日修正公布施行，關於對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪 ，修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接 或間接圖私人不法之利益者」，為其構成要件，其刑罰並有修正，與戡亂時期貪污治 罪條例第六條第三款所規定之圖利罪，已有不同，是上訴人所犯圖利罪，行為後法律 已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持 。本件訴訟歷時多年，亟待了結，惟以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，因影響於事實之確定，本院無從據以裁判定讞，應認仍有撤銷發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十八 日