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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六○七一號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○　男 　　選 任辯護 人　陳國忠律師 右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年一月 十一日第二審判決（八十四年度上訴字第二三一七號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署八十四年度偵字第四八八九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告 甲○○於案發當天凌晨與被害人張國松及許振興等人共同飲酒時，適有一不詳姓名之 女客人至其經營之釣蝦場還債，而所欲還之金額與所積欠新台幣（下同）一萬四千元 不符，均記憶清楚，業據被告於原審供明，被告因此與該女客人發生爭執，被害人見 狀過去調解，被告尚遷怒並責問被害人站在那一邊，被害人欲離去時，猶自後追出並 打破被害人自用小貨車之擋風玻璃，喝叫被害人回釣蝦場，並持尖刀追殺被害人，連 叫要致被害人於死等情以觀，被告之精神尚甚為清醒，對外界事務之知覺及判斷力並 未減退，即被害人於檢察官初訊時亦稱被告當時清醒。按精神是否耗弱，乃屬醫學上 精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人，予以診察鑑定，不足以資斷定 ，原判決未憑鑑定即認被告因曾飲酒於行為時已處於精神耗弱狀態，而減輕其刑，有 應於審判期日調查之證據，而未予調查及適用法則不當之違法。被告上訴意旨略稱： ㈠被告並無殺死被害人之意思，被害人及證人許振興、劉惠卿、張國逢均證稱被告只 刺被害人一刀即停止，並要張國逢將被害人送醫，之前亦未取西瓜刀作勢要砍被害人 ，並追被害人至釣蝦場外面，持西瓜刀將被害人之小貨車擋風玻璃打破，將被害人強 押回來，刺傷被害人時亦未口說要你死等語，原審採信被害人於警訊中與事實不符之 供述，認被告當時有口說「要你死」等語，而論處殺人未遂罪責，有判決所載理由矛 盾及適用法則不當之違法。㈡被告所犯僅屬告訴乃論之普通傷害罪，被害人已於偵查 中撤回告訴，原審未諭知不受理之判決，亦有違背法令各等語。 惟查本件原判決認定被告有殺人未遂之犯行，係依憑被告之供述，被害人之指訴、證 人張國逢、許振興、劉惠卿、蔡文廷之證言，及卷附之台中市順天綜合醫院甲種診斷 書，劉惠卿所繪製之被告持以刺殺被害人之剪刀圖（見偵查卷第十三頁、原審卷第八 十九頁）等證據，予以綜合判斷。並說明依上開診斷書所載，被害人係受右上腹部穿 刺傷併肝臟裂傷，腹內出血，經手術治療，共住院二十日，證人蔡文廷於第一審結證 稱：被害人送到順天醫院急診，經醫生診斷，係右腹部穿刺傷，傷口為一‧○×○‧ 八公分，傷口已穿透腹壁，進入腹腔，於開刀時發現肝臟破裂，有穿刺傷，受傷情形 甚為嚴重，已有生命危險，如非緊急開刀處理，恐將喪失生命等語（見第一審卷第十 二頁）。按之腹部為人體之重要部位，而依劉惠卿所繪製之被告所持以行兇之剪刀形 狀，其刀刃尖銳細長，以之刺入人之腹部，足以奪人生命，為一般人皆知常識，且案 發時為隆冬，被害人供稱其當時身穿厚重衣服，被告竟持該尖銳剪刀並口說「要你死 」等語，猛刺被害人腹部，除穿透衣服、腹壁，更深及腹腔，傷及肝臟，而造成上述 足以致命之重創，參以被害人於警訊中供稱：「被告拿剪刀追殺我時口中一直唸要我 死，要我死」等語（見偵查卷第九頁），張國逢於原審證稱：「被告刺被害人一下， 有人拉著被告，我即拿下他的剪刀」（見原審卷第八十七頁）各等語以觀，足見被告 持剪刀猛刺被害人腹部時，殺意甚堅。雖被害人及證人許振興、劉惠卿、張國逢於原 審皆陳稱：被告僅刺被害人一刀，即叫張國逢將被害人送醫等情，微論被害人及張國 逢於警訊及偵查中皆未敍及被告要張國逢將被害人送醫之事（見偵查卷第九頁反面、 第十頁正面、第十八頁反面、第二十九頁正面），此部分供述顯係於被告與被害人和 解後迴護之詞，且如係屬實，亦係被告犯後即時悔悟，中止其殺人之行為而已，仍不 足為其無殺人犯意之有利證明。復以被告於案發日因與被害人及許振興等四、五位友 人共飲一、二十瓶蔘茸酒，因而酒醉，雖經被害人及許振興、劉惠卿、張國逢等證實 ，但被告於案發前尚知向某不詳姓名之女客人索債，堪認被告雖因酒醉其精神上有障 礙，對外界事務之知覺及判斷能力較普通人之平均程度顯然減退而處精神耗弱情狀， 然仍未達完全喪失自由決定意思能力之心神喪失狀態。予以指駁說明被告否認有殺人 之故意及行為時已因酒醉精神模糊不清之辯解，係卸責之詞，不足採信。因而撤銷第 一審不當之判決，改判仍論處被告殺人未遂罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由 ，甚詳。另說明被告所犯之殺人未遂罪，因非屬告訴乃論之罪，被害人即告訴人於偵 查中所為撤回告訴，並不生撤回之效力。至被害人於偵查中供稱：「被告本來在櫃檯 拿一把西瓜刀作勢要砍我，我跑出去，他追出來用西瓜刀將我小貨車擋風玻璃打壞， 並把我押進來，後來西瓜刀被旁人奪下。」等語，因與其嗣後於原審所供不符，證人 許振興、劉惠卿、張國逢亦均證稱：未見被告有持西瓜刀作勢欲砍殺被害人及以之押 回被害人之行為，被害人此部分之供述，尚不得採為被告不利之證據。所為論斷，均 有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑法上之所 謂精神耗弱，係指行為時之精神，對於外界事務之判斷力，較之普通人之平均程度顯 然減退者而言。又犯罪行為人精神是否耗弱，固屬醫學上精神病科之專門學問，非有 專門精神病醫學研究之人，予以診察鑑定，不易判斷。但精神耗弱，仍屬於行為有責 性之判斷範圍，其認定應由法院依職權為之，不得視為一種單純之醫學或心理學上概 念，進而以此概念代替法院之判斷，故雖經醫學專家鑑定行為人之精神狀態，提供某 種概念，亦不過作為法院判斷之資料而已，法院非不得綜合全部調查所得資料以判斷 行為人於行為時有無精神耗弱之情事，並非必須有待於精神病科之醫學鑑定，始得據 為裁判之基礎。原判決已依憑被告之供述，被害人及證人許振興、劉惠卿、張國逢等 人之證言，以被告當時喝酒之情形，行為前後之精神狀態等資料，予以綜合判斷，認 定被告於行為時已因喝酒而處於精神耗弱之程度，並減輕其刑，已於理由內詳加說明 論述，其採證並無違背經驗法則，不容當事人任意指摘其違法。又告訴人、證人之陳 述有部分前後不符，或相互有所歧異時究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段 及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之 可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙，則仍非不得採信。本件被害人於警 訊乃至偵審中所為陳述，前後雖稍有不符，但原審已參酌被告之供述及證人之證言， 詳加調查認定，並於理由內說明其證據取捨之依據，難謂有違背證據法則。檢察官及 被告上訴意旨對原判決本乎證據而為之事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法 則，並未依卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑自己說詞，或對原審取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，或就原判決已說明之事項，再為單純事實上 之爭執，核非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，尚與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日 Ｖ