最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六○七六號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月
九日第二審判決（八十五年度上訴字第九六二號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十四年度偵字第一六六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲○○妨害自由、殺人未遂部分及乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：伊自知兄長郭瑞勝平日酒後行為不檢，得知其與被害人陳善坤發生爭端時就知理虧
，本想偕同友人陳當村等至陳善坤開設之花藝店明瞭事情之始末後，向陳善坤道歉了
事，並無妨害其自由之意思及行為。
詎陳善坤可能因心虛不敢告知身分，其友人李振
順復以木棍攻擊伊之頭部，伊被攻擊後急於逃離現場，為求自衛，本想持槍嚇阻李振
順，不慎槍枝走火傷及李振順，陳善坤亦為流彈所傷，當時並無殺人之意思，只是為
了自衛而傷人，不應成立殺人未遂罪，陳善坤及李振順之供述不實，原判決加以採信
，違背法令。上訴人乙○○上訴意旨略稱：案發當天郭瑞勝夥同郭勝利、陳當村、周
慶祥等人尋找陳善坤未着，折返用餐時與伊相遇，才邀伊同往，當時伊並不知郭勝利
等人之行為動機，如依陳當村之
證言，甲○○亦是在車上始將行為動機告知同車之人
，能否因此認定伊與郭勝利等人有犯意之聯絡。而被害人陳善坤於偵訊中供稱：僅甲
○○出手拉他，原判決認定係伊與甲○○、陳當村三人強拉陳善坤，且甲○○係個人
與陳善坤發生磨擦而拉扯之偶發事件，而竟令伊負共犯之責，
顯有判決適用
證據法則
不當之違法。另陳善坤前後多次對被害過程之描述相互牴觸，其真相如何，仍有待傳
訊陳善坤查明，原審未再
傳喚訊問，亦有應於審判
期日調查之證據未予調查之違法等
語。
惟查本件原判決認定：㈠上訴人等有共同妨害自由
未遂犯行，係依憑被害人陳善坤之
指訴，
共同被告陳當村、周慶祥之供述
參酌上訴人等及郭瑞勝之相關供詞等證據，並
以陳善坤於警訊及第一審先後供稱：「甲○○帶同陳當村和另一不詳男子，到花店指
名找『坤的』。」「他們三人要強拉我上他們的車，而我不要去，他們三人其中有人
拿槍向我開了二槍」「（提供乙○○之相片，是否就是與甲○○及陳當村到你花店開
槍三人之其中一人）就是警方提供之乙○○相片沒錯。」（見警訊卷第三頁、第四頁
正面），「他們四人到我住處來找我，他們本來要我出去，我跟他說我不是陳善坤，
他們出去後，第二次甲○○一個人進來，向我說我就是陳善坤，要叫我出去。」「第
一次有二人拉我，是陳當村及乙○○，甲○○他站在旁邊。」（見第一審卷第五十一
頁）。共同被告陳當村於警訊中供稱：「甲○○在車上時就把要教訓陳善坤的事
告訴
我及周慶祥及乙○○等人」、「甲○○叫我去問陳善坤是何人，如果是陳善坤本人就
請他出來，結果陳善坤不出來，我有抓他的手。」（見警訊卷第十二頁）各等語，予
以綜合判斷，因而維持第一審論處上訴人等共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂罪
刑（甲○○
累犯）部分之判決，
駁回上訴人等此部分之上訴，已詳予說明其所憑之證
據及認定之理由，並就上訴人等否認此部分犯罪之供詞及所辯各節，認非可採，予以
指駁、說明甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，核無違背
法令之情形存在。按刑法上共同
正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當
時有共同犯意之聯絡者，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之；而
行為分擔，亦
不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負
共同
正犯之責。按之前開陳善坤及陳當村之供述，乙○○於行車途中已知悉前往陳善坤家
之目的，抵達現場後，復參與強拉陳善坤上車之行為，其與甲○○等其他共犯有犯意
之聯絡及行為分擔甚明，原判決論以共同正犯，
難謂有違背法令之情事。又被害人之
陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由
心
證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。再
證人在
偵查中或
審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法
第一百九十六條定有明文。被害人陳善坤於所供當時下手強拉其外出之人員有幾人，
雖前後稍有出入，然原審參酌陳當村之供述及全案之卷證，而認定係由乙○○、甲○
○、陳當村等三人下手為之，已於理由內說明其所憑之證據及證據取捨之依據，難謂
有與卷內訴訟資料不符之違法。而陳善坤已於第一審偵查中到庭作證，原判決
復於理
由內敍明本件事證已明確，陳善坤無再傳訊之必要，亦難指為有應於
審判期日調查之
證據未予調查或理由不備之情形。上訴人等此部分上訴意旨對原審本於證據所為之事
實認定，究竟違背如何之
經驗法則或
論理法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指明，
徒以自己說詞，對原審自由判斷證據
證明力之職權行使，以及原判決理由已說明之事
項，泛指其為違背法令，再為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡原
判決依憑上訴人甲○○之供述，被害人陳善坤、李振順之證言，
扣案○‧四五制式手
槍一支，○‧四五制式子彈四顆，○‧四五制式子彈彈頭與彈殼各二個，卷附診斷證
明書二紙，而該彈頭二顆係○‧四五吋已擊發彈頭，彈殼二顆係○‧四五吋已擊發彈
殼，經核對其彈底紋，紋痕吻合，認係同一槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察
局八十四年二月十五日刑鑑字第五四四○六號鑑驗
通知書足憑（見偵字第一六六五號
偵查卷第三十五頁）等證據，予以綜合判斷，並以制式手槍之威力極為強大，瞬間即
足以致人於死，尤以近距離朝人體射擊，更難以倖免，此
乃眾所皆知之事，不容甲○
○諉為不知，其竟持具有殺傷力之○‧四五制式手槍於近距離內射擊被害人陳善坤、
李振順，造成李振順左胸出血及右氣胸之重創，陳善坤左腳跟底部裂傷四×一‧五×
一‧五公分之傷害，足見其顯有殺人之犯意。而甲○○係夥同乙○○等人前往陳善坤
住處欲強行將陳善坤押走，
不法侵害陳善坤之行動自由，為陳善坤所僱用之員工李振
順發覺後，因而持木棍保護抵抗，甲○○竟藉此持其隨身携帶之手槍射擊被害人，難
謂係出於
正當防衛及無殺人之
故意，因而認定甲○○有殺人未遂之
犯行，撤銷第一審
關於此部分之判決，改判仍論處甲○○連續殺人未遂罪刑（累犯），已詳予說明其所
憑之證據及認定之理由。並就其主張正當防衛及否認有殺人之故意，所辯各節，係避
重就輕之詞，不足採信，予以指駁說明甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按
，從形式上觀察，核無違背法令情形存在。甲○○此部分上訴意旨，未依卷內訴訟資
料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒以自己說詞，謂其係出於正當防衛，無殺
人故意，對原審自由判斷
證據證明力之職權行使，及原判決理由內已說明之事項，泛
指其違背法令，再為單純事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
綜上所述，上
訴意旨所指摘原判決關於妨害自由及殺人未遂部分違背法令情事，核與法律規定得為
第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式
，應予駁回。
甲○○未經許可無故
寄藏手槍部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理
由書於
原審法院，已逾上述
期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者
，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條
後段規定甚明。本件上訴人甲○○關於未經許可，無故寄藏手槍部分，不服原審判決
，於民國八十五年十月二十八日併提起上訴，但此部分未敍述理由，
迄今逾期已久，
於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十六 日