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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六○八一號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　俞兆年律師 　　　　　　　　薛源基律師 　　　　　　　　黃陽壽律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月二十五日第 二審判決（八十四年度上訴字第二一七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十四年度偵字第一九一一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府工務局建管科工程員，負責新建建築物驗 收及使用執照核發等業務，為依據法令從事公務之人員，明知起造人吳世欽、吳世仁 於民國八十二年七月間所委託包商郭美榮建造坐落在高雄市○○區○○路○○○巷○ ○弄○○○號房屋後側一至四樓面對防火間隔（防火巷）之增建部分（每層增建面積 為四‧二公尺×一‧五公尺），與所核准之圖樣不符，係屬違章建築，在未經拆除前 依法不得核發該建築物之使用執照。竟基於圖利起造人之犯意，於八十三年五月二十 七日由代理申請使用執照業者吳儒博陪同，前往上址實地查看竣工建物與核准圖樣是 否相符時，明知上述建物後側增建四層樓違建，與核准圖樣不相符，竟未要求起造人 拆除改善，卻接續於八十三年六月三日在其職務上所製作之「高雄市政府工務局建築 物申請使用執照竣工查驗紀錄表」、及八十三年六月四日在其職務上所製作之「使用 執照審查表」上，登載竣工建築物與核准圖樣相符，及查驗與建築法第七十條相符等 不實之審查結果，並於八十三年六月四日陳報核發該建物使用執照，足以生損害高雄 市政府工務局對於核發使用執照管理之正確性，並圖利上述建物起造人免拆除前開違 建（該違建部分之建造費用新台幣二十八萬元），而在前揭建築物違反建築法第七十 條規定之狀況下取得使用執照（本應不得取得使用執照）之利益等情，因而撤銷第一 審不當之判決，改判依牽連犯之例，從一重仍論以上訴人依據法令從事公務之人員， 對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑法上及貪污治罪條例上所謂圖利他人之罪，雖以有圖利自己或他人之意 思而表現於行為者，即已成立，而不以實際上得利為必要。然必須所圖者為不法之利 益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論 擬。又所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建物 者而言，縱該類建物本身未能取得產權之登記，不受建築法令之保護，惟建造人仍原 始取得該建物之所有權，對單純使用該違章建築所有（或管領）者之獲益，似尚難認 其該項利得即屬不法利益之範疇。本件原判決認定上訴人對於主管之事務，直接圖利 等情，於理由內敍明係以高雄市建築物使用執照之核發，均須由高雄市政府建管課承 辦人員親往現場勘查，若有違建，則屬與施工設計圖樣不符，在未修正或拆除前依法 是不得核發建物之使用執照事實，業據高雄市政府建管課長盧正義證述在卷可按（偵 卷第二十三頁）。復經第一審函詢高雄市政府工務局：新建之建築物，如其上加蓋有 違章之建築物，是否可核發使用執照﹖經該局函復稱：新建之建築物加蓋違章建物， 係違反建築法第八條、第七十條之規定，自不得核發使用執照，此有該局八十四年八 月二日八四高市工務建字第二四四二四號函在卷足憑。上訴人明知上述建物尚有違章 建物存在，而不符合核准圖樣，竟在其所職掌之公文書上登載上述建物與核准圖樣相 符之不實事項，並據以核發使用執照，而使該建物起造人於不合法定要件下取得使用 執照，足以生損害高雄市政府工務局對於核發使用執照管理之正確性，並圖利上述建 物起造人免拆除前開違建（該違建部分之建造費用新台幣二十八萬元），而在前揭建 築物違反建築法第七十條規定之狀況下取得使用執照（本應不得取得使用執照）之利 益，為其憑以論斷之主要依據。但查上開起造人吳世欽、吳世仁二人委託包商郭美榮 建造系爭增建部分（該違建部分之建造費用新台幣二十八萬元），縱因違反建築法令 規定無法取得產權登記及領取建築使用執照，而不受建築法令之保護，惟吳某二人既 為該增建部分建物所有權之原始取得者，彼等對單純使用該違章建築之獲益，得否即 謂為應屬不法所得之私人不法利益，已非無疑義。尤以上訴人核發上開使用執照，除 起造人吳某二人正式向建管機關申請而合法建築之建物部分外，是否尚且及於系爭增 建違章建築之部分，殊屬未明。倘上開增建違章部分，未因上訴人之核發使用執照而 合法化，其一經發覺被查報仍須依法拆除，此部分既並不因吳某二人持有合法建築部 分之使用執照，即可免予拆除而受有利益。則上訴人之上開簽報准予發照之行為，究 竟對起造人吳某二人而言，是否即可謂能獲取所謂之不法利益，亦顯非無再研求商榷 之餘地。真相若何﹖迄欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷，仍有待詳為調查剖析釐 清。原審就此攸關上訴人涉犯圖利罪名得否成立至關事項尚未究明前，率依牽連犯從 一重論處上訴人對於主管事務，直接圖利罪名，殊嫌速斷，要難謂無證據調查未盡之 違法。㈡、次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段 所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 但亦應於判決內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。本件原審判決後，貪污治罪 條例於八十五年十月二十三日修正公布，原該條例第六條第一項第四款所定對於主管 事務直接圖利罪，其法定刑改為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰 金，較修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之法定刑為重，依刑法第二條 第一項但書之規定，雖仍應適用有利於上訴人之修正前貪污治罪條例第六條第一項第 四款之規定處斷，惟原審未及適用及於判決內對新、舊法之比較適用有所說明，於法 亦有未洽。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 Ｑ