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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六一一二號 　　上　 訴　 人 　　即 自　訴 人　魏月嬌 　　上訴人即被告　吳肇揚 　　選 任辯護 人　唐肇豪律師 　　被　　　　告　甲○○ 右上訴人等因魏月嬌自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月 十七日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第二七號，第一審自訴案號：台灣士 林地方法院八十年度自字第三○五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即自訴人（下稱自訴人）於民國六十七年間因移民哥斯大黎加 ，不便管理國內產業，遂於七十三年十一月廿一日立具授權書，委任上訴人吳肇揚（ 自訴人配偶莫俊男之姊夫）處理坐落台北市○○區○○○段○○○○○○號（嗣改○ ○○區○○段○○段三○三、三○四地號）應有部分四分之一之土地，及地上建物即 門牌號碼台北市○○路○段○○○○○號四樓房屋之出售事務，因數年來均未出售， 至七十六年八、九月間，恰建商張火財、陳基村前來洽商將上開房屋拆除合建大樓， 自訴人同意後，吳肇揚遂於七十六年十月二日以自訴人之代理人名義，與建商訂定合 建契約。詎吳肇揚竟意圖為自己不法之利益，於合建契約簽訂之當月即七十六年十月 廿七日，以無犯意聯絡之子甲○○為買受人，擅將上開房、地作價新台幣（下同）二 百萬元售與甲○○，並於七十八年十月十八日辦妥土地所有權移轉登記，而為違背其 任務之行為，致生損害於自訴人之利益等情，因而撤銷第一審諭知吳肇揚無罪之判決 ，改判論處上訴人吳肇揚背信罪刑。並以自訴人於第一審自訴意旨略稱：被告甲○○ 明知上情，竟與吳肇揚通謀而得不法利益，致生損害於自訴人之利益，認被告甲○○ 亦涉有共同背信罪嫌云云，惟經審理結果，被告之犯罪不足證明，乃維持第一審諭知 被告甲○○無罪之判決，駁回此部分自訴人在第二審之上訴，固均非無見。 惟查：㈠按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財 產或其他利益為要件。本件依原判決認定之事實，本件買賣契約於七十六年十月廿七 日即已成立等情，如果屬實，所應審究者，即為上開房、地當時之市價為何﹖如當時 之市價低於二百萬元，則上訴人吳肇揚以二百萬元之價格出售與其子甲○○，縱可認 與民法第一百零六條前段之規定有違，但其是否有「為自己或第三人之不法利益，或 損害本人利益」之意圖，且「致生損害於本人之財產或利益」﹖即非無探求之餘地， 按上訴人吳肇揚一再主張上開房、地當時之市價僅在一百六十萬元左右（一審卷㈠第 六十頁反面、第一二二頁、第一五六頁反面），另依卷內資料，上開第三○三號土地 ，七十六年間買賣時，應繳納之土地增值稅為五十三萬九千七百零三元，但至七十八 年九月間則已暴增為一百五十八萬二千二百五十二元（原審更㈠卷第五十六頁反面、 第八十六頁），足徵本件房、地，應係七十六年以後始行飆漲，準此，判定本件房、 地當時之市價，即不能依七十八年間之市價為準，原審竟遽依七十八年之房地市價， 及該年度該地應繳納之土地增值稅額，而以上開土地增值甚快，「自訴人在七十六年 十月二日合建契約簽訂後，依約可分得新屋，其權利價值與原房地相較，實不可同日 而語」云云，而未查明該房屋及土地在七十六年間訂約當時之市價，復未說明上訴人 吳肇揚於七十六年十月廿七日訂約當時，是否已預知該房、地終將快速升值，遽認其 於當時即有「為自己不法利益」之意圖，並已「致生損害於本人之利益」，自嫌速斷 。㈡上訴人吳肇揚始終否認有背信之情事，一再辯稱：七十三年間，自訴人授權伊代 為辦理本件房、地之出售過戶事宜，其間於七十六年六、七月間妻姊莫寶蓮數度勸伊 購買，伊為免物議而未應允，嗣探價得知時價一百六十萬元，其後於七十六年九月間 一樓之陳太太表明願以二百萬元購買，經妻姊之勸勉，復於七十六年十月十八日前往 北斗與家族協議並簽立說明書，決定以高於時價之二百萬元售與伊子甲○○，旋即於 十月二十一日之電話中告知自訴人夫婦，並已得自訴人口頭允諾，惟因當時增值稅甚 高，伊二人無力負擔，始遲未辦理過戶。七十六年十月二日與建商張火財、陳基村訂 立合建契約時，因系爭房地仍屬自訴人所有，故以自訴人代理人身分代自訴人訂立合 建契約，後因建商取得毗鄰土地之問題致合建遭擱置，迨張火財允借增值稅，伊二人 遂與張某簽立七十八年十月十二日之協議書。直至八十年八月間，自訴人返國見房地 產價格上揚，遂悔前約。系爭房地之出售既為自訴人所允諾，復以高於時價之價格售 出，伊並無任何不法之意圖，自訴人之利益亦無損害等語，並提出說明書（一審卷㈠ 第卅四頁）及七十六年十二月十四日致自訴人，內載「基房出售經過，⒈約於七、八 月二姊（莫寶蓮）數度談起勸我買下，為免物議被我拒絕，後再提並言她擔保一切， 物議由她負責。⒉約八月中二姊囑我探價，並與（莫）川字協調議價售我，當時價約 一百六十萬元。約九月廿一日一樓陳太太去北斗願以二百萬元購買，川字同意並電我 知，本案經二姊勸勉，家人同意，就同意買下。⒊為慎重計，於十月十八日至北斗與 大家再協議同意，約於十月廿一日電話亦得你們（自訴人夫婦）同意照我們意見辦理 ……」等語之賀卡為證（一審卷㈠第六十九頁）。證人即在該說明書簽署認證之莫寶 蓮、廖秋蘭、莫川字、廖呈厚亦一致證稱該說明書上之簽署為真正（同前卷第八十二 頁反面、卷㈡第廿九頁正、反面、第卅頁反面），雖或稱不知說明書內容，或謂沒看 內容云云，莫寶蓮且稱：「……七十七年六月廿七日我出國以前，吳肇揚告訴我說這 房子有人出價二百萬元，叫我問魏月嬌肯不肯賣，我到美國之後有告訴魏月嬌，但她 說不賣，我回國之後有告訴吳肇揚說魏月嬌不賣這房子」云云（更㈠卷第四十二頁） ，惟就該說明書觀之，開宗明義即載「關於俊男（自訴人之夫）北市○○路房屋出售 之事說明書」，並明示「經與家人協商同意以二百萬元價購並過戶給甲○○」。莫寶 蓮亦稱：「……吳肇揚唸給我聽並叫我簽」（更㈠卷第四十二頁反面），莫川字亦稱 ：「這說明書我姊夫（吳肇揚）有拿給我看」（原審上訴字卷廿九頁）各等語，如均 屬實，則渠等所稱不知房、地出售予甲○○云云，是否可採，即非無疑。尤莫寶蓮所 稱曾到美國詢問自訴人乙節，經第一審向內政部警政署入出境管理局查詢結果，七十 七年間莫寶蓮並無出境赴美之記錄，有該局八十一年三月廿日境信玉字第四一○號 函附送之出入境名冊可查（一審卷㈡第十一頁），是其此部分之證言，是否屬實，亦 有可疑．原審對各該疑點，未予究明，即遽採渠等之證言，為上訴人吳肇揚不利之證 據，亦難謂為適法。另前開七十六年十二月十四日之賀卡，自訴人亦不否認其為真正 （僅稱所載內容係指合建，見一審卷㈠第八十四頁反面），倘屬無訛，則自訴人如未 同意本件買賣，何以當時竟無異詞，竟至八十年九月十日始以存證信函撤銷對吳肇揚 之委任（一審卷㈠第一二八頁）。同年九月十九日始向檢察官告訴，再於同年十月十 九日向第一審法院提起本件自訴，原因何在﹖實情究何﹖本院前次發回意旨即指應詳 予查明，原審仍未詳究明白，遽以「該賀卡內容係被告吳肇揚自己寫就，寄耶誕節賀 卡向人致意預先影印內容存證，事非尋常」云云，認不足採證，亦有未當。㈢據被告 甲○○供稱：「買房子是我的意思」、「本件我七十六年就知道了，我當時有同意買 此屋」、「……「我知道本案經過情形」（原審上訴字卷第九十三頁、更㈠卷第四十 二頁、更㈡卷第十八頁反面），上訴人吳肇揚亦稱：伊不可能一手處理買賣事宜，因 甲○○已成年，有時伊與甲○○一起辦，只有一些小細節如補戶口名簿等書狀我幫忙 辦，其餘大事是甲○○辦的各等語（原審上訴字卷第八十一頁），如所供均屬不虛， 參諸卷附土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書及委託書，均蓋有甲○○之印文（ 一審卷㈠第八頁至第十一頁），七十八年十月十二日與張火財之協議書更由被告甲○ ○自行簽署（一審卷㈡第九十五頁）等情綜合觀之，本件是否均係上訴人吳肇揚一人 所為，被告甲○○並未「與聞其事」，亦非無疑，實情究何﹖原審未深入詳加查明， 細心勾稽，遽行判決，自不足以昭折服，認仍應發回更審，期臻翔適，又本件雖屬刑 事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴 於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施 行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三 日