最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六一七三號
上訴人 乙 ○ ○
甲○○○
右
上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十四日第
二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六七八號，
起訴案號：前台灣台北地方法院士
林分院檢察署八十三年度偵字第二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠行政院衛
生署於民國八十二年十一月十九日公告「未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推
拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處
置行為」，不列入醫療管理之行為，該署八十三年九月二十二日衛署藥字第八三○五
七四三八號函、八十四年十一月九日衛署藥字第八四○六八二四五號函、八十四年十
一月二十八日衛署藥字第八四○七二三○四號函，認定上訴人乙○○所製造之百治膏
為偽藥，
乃違背該署前述之公告。又台北市政府（）北市府衛四字第五八六號函影
本已明載「核覆乙○○申請准予製造販售其祖傳草藥膏」，因年久加上搬遷，不慎遺
失該公函
原本，惟
證人周而親、陳信文於當年被治癒外傷時，曾目睹過前述公文原本
，可傳訊該二證人作證。㈡原判決認定上訴人等共犯製造、販賣偽藥行為，
無非以上
訴人等係夫妻，而推測認定之，惟上訴人甲○○○並未參與製造百治膏，則如何能謂
上訴人甲○○○有製造偽藥之
犯意聯絡﹖而甲○○○單獨將百治膏拿至外面販售，並
未告知上訴人乙○○，且販賣所得亦歸甲○○○，上訴人乙○○豈有可能對於甲○○
○之販售膏藥有犯意聯絡﹖上訴人等對於
彼此之行為，並未討論共謀，如何能論以共
犯﹖㈢上訴人等
所稱前述百治膏係以草藥、中藥配製，並無西藥成份
一節，如屬
無訛
，則該百治膏是否屬藥事法第十條所指之固有成方製劑，仍有探究餘地。㈣上訴人乙
○○曾患有開放性肺癆病，身體狀況欠佳，如認其行為仍有非難之處，請予從寬處理
等語。
惟查上訴人乙○○與其妻甲○○○，未經行政院衛生署核准，共同基於概括之犯意，
自八十二年十二月間起，在台北市○○區○○路二段一三○巷四號其所經營之傳統國
術館內，推由乙○○連續擅自製造偽藥百治膏，並由甲○○○將百治膏塗於布片上或
連續以刊登廣告郵政劃撥方式販賣予不特定人，平均每月約製造並賣出數十片，每片
新台幣（下同）四十元。或由甲○○○携帶至行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民
總醫院台北分院（下簡稱榮總）附近兜售，價格亦為每片四十元。
迄至八十三年二月
十五日，在前開國術館內，為台北市政府衛生局稽查人員查獲，並扣得乙○○所有其
製造供販賣用之百治膏二份及甲○○○所有供販賣百治膏所用之台灣傳統百治膏福音
傳單一張之事實，
業據上訴人乙○○、甲○○○分別於台北市北投區衛生所製作談話
筆錄時及
偵查中
坦承不諱，且有顧客劃撥款項向乙○○購買百治膏之郵政劃撥存款通
知單五張、百治膏二份、台灣傳統百治膏福音傳單一張
扣押可憑，而上訴人乙○○亦
於原審
訊問中供稱：「我將草藥蒸好，而甲○○○則將之塗在布片上拿去賣」等語，
另該百治膏經行政院衛生署
鑑定後，認係屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，有該
署八十三年九月二十二日衛署藥字第八三○五七四三八號函及八十四年十一月九日衛
署藥字第八四○六八二四五號函
可稽，原判決依憑
上揭證據，認上訴人等係共同
牽連
犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，而
從一重以製造偽藥罪論處罪刑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而行政院
衛生署八十二年十一月十九日之公告，乃係就使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥
與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，不列入醫療管理之行為而言，上開公告，
係就是否屬醫療行為而為規範，並非就是否屬製造偽藥而為公告，是尚
難謂行政院衛
生署之認定本件百治膏係屬偽藥，與該署前述公告內容有所抵觸，上訴意旨指摘原判
決依憑前揭行政院衛生署公文，認定本件百治膏為偽藥，採證不當云云，不無誤會。
又上訴人提出之台北市政府（）北市府衛四字第五八六號函影本固記載「核覆乙○
○申請准予製造販售其祖傳草藥膏」等語，惟經原審函請台北市政府查明該府並無此
件函文，有台北市政府衛生局八十四年十月十七日北市衛四字第○五六二一二號函
及台北市政府八十四年十二月二十一日府衛四字第八四○八七八四九號函可憑，則
上訴人等提出之該項公函影本應非真實，自不能為有利其等之證明。而上訴人等於原
審
言詞辯論前，經訊以尚有何證據待查時，並未請求傳訊證人周而親、陳信文，於為
法律審之本院，自不得再請求調查該二證人是否曾目睹前述台北市政府（）北市府
衛四字第五八六號函之
正本。再上訴人等係夫妻，同居生活，乙○○於原審已供稱：
「我將草藥蒸好，而甲○○○則將之塗在布片上拿去賣」，並有顧客劃撥款項向乙○
○購買百治膏之郵政劃撥存款通知單五張及上訴人甲○○○製作之台灣傳統百治膏福
音傳單一張
可證，已如前述，則上訴人等彼此間，就對方之行為，均有犯意之聯絡已
明，原判決論以共同
正犯，要難任意指為違背法令。至量刑之輕重，乃屬審判上之職
權，非上訴人等所得據為上訴之理由。上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘
原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為
事實上之爭執，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日