最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六一八一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月十七日
第二審判決（八十四年度上訴字第一二七三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十三年度偵字第二○一一四、二一○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十三年十月十五日上午零時許，在高雄市○○○
路○巷海安宮廟前，見謝文富與人以樸克牌玩接龍遊戲，至同日上午二時三十分許玩
畢。
乃與謝文富相約同往高雄市○○○路○○號購買食物，返回高雄市○○區○○○
路○巷○○○弄六之四號謝文富住處食用，同時謝文富並自其住處之冰箱取出啤酒供
二人飲用，
嗣於同日上午三時三十分許，二人食畢後，被告見謝文富身戴勞力士手錶
、金項鍊、戒指等物，竟萌為自己
不法之所有，先向謝文富佯稱要回家睡覺而離去，
俟於同（十五）日上午四時許之夜間，再返回而擅自侵入謝文富住處，乘謝文富人睡
之際，下手竊取謝文富身戴之勞力士手錶、金項鍊、戒指各一只及其穿著褲子右口袋
內之現金新台幣（下同）四千二百元，得手後，即將之帶回其高雄市○○區○○○路
○巷○號住處，嗣謝文富於同（十五）日下午四時二十五分，因壞死性出血性胰腺變
化猝死，被告得知謝文富猝死，即於同（十五）日下午八時四十五分許，㩗帶勞力士
手錶、金項鍊、戒指等物，向檢察官
自首等情。因而維持第一審變更強盜之起訴法條
，論處被告於夜間侵入住宅
竊盜罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見
。惟查：㈠刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引
適用之法條
，係指法院於不妨害社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用
法律而言。至若
強盜與竊盜財物，乃截然不同之社會事實，自無
變更起訴法條而論罪之餘地。本件檢
察官之起訴事實為被告趁謝文富到冰箱取啤酒時，取出五粒白色不明藥丸羼入排骨湯
內，圖使謝文富喝下排骨湯昏迷後再劫取其身上財物，至同日上午三時三十分，上開
酒物皆已吃完，被告佯稱要回家睡覺而先離去，逾三十分鐘又回謝文富住處，見謝文
富已昏睡在床，無力抗拒，遂取走其身上勞力士金錶、金項鍊、戒指各一只及現金四
千二百元。乃原審變更為被告利用謝文富不知情以和平隱秘之方法，取去之不同犯罪
事實而加以審判，有就未經起訴之犯罪
予以審判之違誤。㈡被告於八十三年十月十五
日向檢察官自首時供述：「我今天凌晨在他（
按即謝文富）家吃東西，他去拿酒時，
我在他食物中放下安眠藥，結果他昏迷中，我拿下手錶及金仔（勞力士白色一只、金
鍊仔一條、戒指一只）」、「放下五粒安眠藥」「我是要將他迷昏拿他身上財物，才
放安眠藥在湯內」（見偵二○一一四號卷第三頁、第五頁正面），於同年月十七日上
午檢察官
偵查時亦供稱：「我看謝去拿酒時，我趁他不注意偷放藥五粒在湯內給他喝
」、「我下藥後，先回家去，當時謝文富已喝湯三分之一，經過半小時我又回謝文富
家，我叫他不應聲，
祇揮手，看他躺在床上，我就拿走他手錶及戒指後就離開了」（
見偵二○一一四號卷第十六頁背面、第十七頁正面），同（十七）日下午檢察官偵查
時復供稱：「我趁他去冰箱取酒時，將安眠藥摻入湯中」、「我放了五顆安眠藥」（
見偵二○一一四號卷第二十頁背面），又於接受警察調查時供認：「我將安眠藥下入
湯內將謝文富迷昏」、「我是利用謝文富去拿啤酒之際將安眠藥摻入排骨湯」（見警
卷第一頁背面、第二頁背面），且於第一審法院調查時，供稱：「對檢察官起訴的犯
罪事實沒有意見」（見一審卷第七頁背面）。按被告對於其自己之行為最為清楚，其
始終供認放安眠藥在謝文富食用之排骨湯內。被告選任之
辯護人孫禮光、吳保仁
律師
於八十三年十一月十八日提出之答辯狀中亦載明：「即臨時起意，欲迷昏謝某後，取
得謝某手錶、金飾……乃將之（按即五粒安眠藥）放入排骨湯中，謝某飲用後逐漸昏
睡」（見偵二一○七五號卷第二九頁正面）。原判決竟認定沒有放安眠藥在排骨湯內
，究竟實情如何？
猶須究明。而台灣高等法院檢察署法醫中心，高檢醫字第五四○
號
鑑定書，以其內容四所記載，似係根據調查局000000000號檢驗
通知書
之資料（見高檢醫鑑字第五四○號鑑定書鑑定經過欄四），何以法務部調查局之檢
驗方法未檢出謝文富有安眠藥之反應，是否會有服用而不能檢出之情形？事實仍待釐
清。檢察官
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有
發回更審之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 莊 登 照
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 六 日