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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六一八四號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　選 任辯護 人　陳鴻鈞律師 右上訴人等因被告侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十六日第二審 更審判決（八十五年度重上更㈦字第二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七 十四年度偵字第七二三四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○路○○號文山化工原料有限公司（ 下稱文山公司）會計，另經判決確定之蔡興康係台北市○○○路○段○○○巷○號五 樓祥能開發股份有限公司（下稱祥能公司）之收款員，文山公司向祥能公司購買硫酸 等貨品，約定每月結算，文山公司可簽發三個月之遠期支票，但以即期支票付款時， 可享百分之五折扣優待，被告熟知該付款規定，且獲得掌管公司財務之陳素美之信任 ，乃經常以其男友陳溪章之支票，向文山公司陳素美調現。民國七十三年八月二十八 日，文山公司簽發如原判決附表一編號１、２所示之即期支票二張，交付被告作為支 付同月份應付祥能公司之貨款，被告竟與陳溪章、蔡興康謀議，由陳溪章簽發多於上 述即期支票面額之遠期支票換取該即期支票，交由被告兌領現款，轉付陳溪章使用， 蔡興康將陳某之遠期支票向祥能公司交帳，從中賺取即期與遠期支票票載日期差距所 生財產上之利益。蔡興康意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有之上述即期支票 予以侵占。被告與陳溪章以與蔡某共同犯罪之意思，先由陳溪章簽發如原判決附表一 編號３至６之遠期支票四張，再由被告盜用文山公司之印章，蓋在各該遠期支票之背 面，偽造文山公司之背書，換取蔡某持有上述之二張即期支票，蔡某將陳溪章簽發遠 期支票四張交付祥能公司入帳，因如原判決附表一編號２之支票有受款人祥能公司之 抬頭記載，被告等乃請台北市不知情之刻印商偽刻祥能公司印章一顆，蓋在該附表編 號１、２之二張支票背面，而後存入被告在台灣土地銀行民權分行第000000－ 0號帳戶內提領，被告、陳溪章等以概括之犯意，復於同年九月廿七日、十月廿九日 ，先後由陳溪章簽發如原判決附表一編號８及、之遠期支票，由被告盜蓋文山公 司印章於支票背面為背書，交付蔡興康繳回祥能公司入帳，業務侵占文山公司因支付 祥能公司九、十月份貨款簽付如原判決附表一編號７、９、、之即期支票，在編 號７、、支票上，偽造祥能公司之背書，並將７、９、之支票存入被告之上開 銀行帳戶兌用，其中之支票被告持向其同學即不知情之吳麗屏調現，均足生損害於 文山公司及祥能公司。上開遠期支票，如原判決附表一編號３、４、５、６支票四張 ，輾轉由中興票券金融股份有限公司提示，其餘由祥能公司提示，均不獲兌現，因而 撤銷第一審判決，論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之 物罪刑，固非無見。惟查：㈠文山公司代表人劉新三於第一審及偵查中供稱：「我們 付款方式，首先經我核可，拿給會計再交我父親劉永瀚開支票，交與甲○○，再交給 蔡興康」、「簽單是蔡興康當著我的面簽的，而且他支票都看得很仔細，並拿著計算 機在算（五％折扣後之金額）」（見偵查卷第五三頁、一審卷第七三頁）。而劉永瀚 證稱：「文山公司之印章，由陳素美保管」（見訴緝五六號一審卷六一頁五、六行） 。祥能公司收款員蔡興康亦供稱：「我收貨款，都是由甲○○在劉新三面前交付的」 （見偵查卷第九十頁），被告因而辯稱：劉新三係在蔡興康來收款時，始簽發支票， 被告將支票交給蔡興康簽收時，係當劉新三之面前，蔡興康亦當著劉新三之面簽收， 不可能再為侵占，亦不可能於蔡興康簽收後，不交付支票而分身外出，向陳溪章借用 支票，依文山公司即期支票之金額，加算百分之五之利息，填寫三個月期票，在途中 請不知情之刻字商偽刻祥能公司之印章，更不可能借用支票後，返回公司，在劉新三 及其父劉永瀚與妻陳素美（三人中至少有一人）、蔡興康及另一會計陳金菊均在辦公 室，且保險箱除號碼鎖外，尚有鑰匙鎖，鑰匙由陳素美保管之情形下，公然開啟保險 箱，盜蓋公司印章，故若論被告侵占及盜用印章，必須就上述二點不可能之情形，提 出證據證明為可能云云。被告於原審提出書狀，重申上述不可能分身外出，向陳溪章 借用支票；亦不可能於外出後，返回文山公司，盜用印章，並聲請予以調查，如何變 為可能（見原審更七卷七六至七八頁、一四二、一四三頁正反面），原審仍未深入調 查，詳加說明，有未盡調查證據之能事及理由不備之違法。㈡原判決採信文山公司會 計陳金菊之證言：七十三年十二月前後，被告打電話給我說，她盜用公司之章，（蓋 ）在陳溪章之票後面，她說她交給祥能公司的話，祥能要求一定要蓋公司之章，否則 不收等語，並指陳金菊屢為相同之證言（見原判決第三頁九至十三行），但查陳金菊 已在原審中否認其事（參見原審更四卷廿三頁反面、五十頁正反面），原判決謂陳金 菊屢次作證，亦為相同之證言，與卷證資料不合，有證據理由矛盾之違法，且何以不 採陳金菊對被告有利之供證而未說明其理由，亦有理由不備之違誤。㈢劉新三在第一 審提出陳溪章之房地產所有權狀影本附卷，指訴被告於案發後自知理虧，請求劉新三 之妻陳素美幫忙以該項不動產所有權狀籌款返還文山公司（第一審訴緝字第五六二號 卷一一八頁反面至一二三頁），究竟是否確實﹖劉新三何以持有被告男友陳溪章之不 動產所有權狀影本﹖此與認定被告有無侵占文山公司貨款支票而調用陳溪章支票向祥 能公司抵付貨款，不無關聯，原審未予調查論列，遽行判決，亦嫌速斷。㈣原判決附 表一編號３、４、５、６、８、、七張陳溪章簽發之遠期支票，較之同表編號１ 、２、７、９、、六張文山公司簽發之即期支票，確短少九萬零三十七元，即令 認此項差額係屬所謂之百分之五折扣利益；然原判決既認該等七張之陳溪章支票，已 由蔡興康携回祥能公司交帳，亦即非自行領取，則其本人如何猶能獲取該折扣之利益 ﹖原判決未予說明，已有理由不備之違法。另蔡興康雖被起訴與被告共同侵占，但經 審理結果，認未發現得到任何利益，而判決無罪確定，應無與被告共同侵占之理。原 判決謂「蔡興康從中如何分沾利益，雖因被告堅不吐實不知其詳，但蔡某甘觸刑章， 交回公司之支票如不兌現，於其職掌亦有影響，衡情度理，其如無利可圖，豈肯自取 其咎云云」（見原判決第四頁十至十二行），為被告與蔡興康共同侵占之論據，亦有 失當。檢察官及被告分別上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回 更審之原因。 又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原 得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍 應依修正前之法定程序終結之，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 六 日