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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六二九二號 　　上　訴　人　甲○○○ 　　選任辯護人　侯 重 信律師 　　　　　　　　侯 雪 芬律師 右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月十五日第 二審判決（八十三年度上訴字第二七○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十二年度偵字第二五九四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、本件雙 方確有訂定第二份不動產託管契約書，上訴人於原審審理中在原來居住之舊宅找到林 清鄰所寫該份託管書之手稿，而該手稿經送超群打字行打字之後，該行負責人方秀金 且於第一頁之旁邊註明：「9\一○：○○十行紙二份」，經方秀金結證無訛在卷， 可見證人陳勝雄、林清鄰證稱確有訂定第二份託管契約書云云，均為屬實。原審率認 係附和上訴人之詞，不足採信，不無判決不適用法則及證據調查未盡之違誤。㈡、證 人廖奈美係告訴人聲傳之證人，據其於警訊時陳稱：「因我朋友顏振成遭竊一張建造 執照到案說明」，而直稱顏振成係其朋友，於偵審中且幫顏某作證，指證上訴人行竊 建照，足見其與顏某交情甚篤，無幫忙上訴人之理由，其於一審證稱：「（十月初有 否至遠東愛買旁麥當勞﹖）我記得八月份證人林清鄰也有在場，要幫被告（上訴人） 看契約書」、「（林清鄰是否經你介紹認識甲○○○﹖），是的」，雖其所稱八月份 固因時隔過久而有出入，應係九月底或十月初之誤，但證人林清鄰確曾幫忙代擬第二 份託管契約書及專程南下供上訴人請教，則足證明，亦堪證林清鄰之證言屬實。㈢、 系爭土地登記上訴人名下，既在供上訴人擔保債權，則雙方係擔保契約中利害相反之 兩造當事人，而非上訴人接受委託處理事務。又本件債務均已到期，告訴人遲不予清 償，上訴人予以變賣，並以所得清償積欠合作社之貸款及本人之債權，要與信託擔保 契約之性質無違，上訴人與告訴人之間既僅有擔保關係而無委任關係，且於債務清償 期屆至之後，方處分供擔保之土地，自屬債權之正當行使，無違法可言。況變賣系爭 土地縱未經告訴人之同意而予變賣，亦僅方法失當，亦非圖取不法利益及圖損害告訴 人之利益，而迄未與告訴人結算事出有因，自難認有不法利益之意圖，另拒絕配合辦 理貸款，僅為保障本身債權之正當作法，亦非上訴人故意刁難，拒不配合。原審未察 ，遽論以背信罪名，難謂無採證違反證據法則，判決不載理由及適用法則不當之違法 情形。㈣、系爭土地所有權狀一向由上訴人保管，顏振成曾於民國八十一年八月十三 日借去，有其所簽之借據可憑，則顏某交付建照之後，既仍得依借用權狀之模式借回 建照以申報開工或申報展期，於時間而言，綽綽有餘。本件告訴人於八十一年十月底 持建照申報開工一節，並不足以證明其無於同年十月中旬將建照交付上訴人保管之可 能，原審認無此可能，核其判斷證據之證明力自與採證法則有違。㈤、證人陳勝雄於 偵查中證稱顏振成有同意將建照交由上訴人保管，原審引用證人陳勝雄及上訴人之陳 詞，故意截取片段作上訴人不利之依據，而將陳勝雄有利於上訴人之證詞摒棄不採， 又未充分說明其理由，其取捨證據之職權行使，顯然逾越正當之範圍，自亦有判決不 適用法則及不載理由之違法云云。 惟查本件原判決認定上訴人甲○○○於八十一年七月十四日，借款新台幣（下同）六 千萬元予顏金福經營之皇玖建設有限公司（下稱皇玖公司），供皇玖公司持向土地所 有權人蔡淑梅、蔡圳郎、許福星、陳永隆等四人，承購坐落台中縣○○鄉○○○段第 二八三、二八四－二、二八四－三、二八四－四、二八四－十三、二八四－三十五、 二八四－四十八、二八四－四十九、二八六－二十四、二八六－二十五、二八六－三 十、二八六－七十九地號等十二筆土地，並由雙方訂立不動產託管契約書，約定由皇 玖公司將購得之前述土地暫行信託登記於甲○○○名下託管，資為借款之擔保，另由 顏金福以皇宸建設有限公司（下稱皇宸公司）名義簽發台灣省合作金庫南高雄支庫第 0000000、0000000票號、面額各為五千萬元及一千萬元、八十一年十 月三十一日、十一月十日期之支票二紙交由甲○○○收執，復於同年八月十二日再訂 立協議補充書，特別明定本件土地登記於甲○○○名義期間，皇玖公司如有貸款需要 ，甲○○○應備齊所有文件配合銀行貸款手續，不得異議，且非經皇玖公司及顏振成 （顏金福之子）、廖協成全體書面同意，不得將土地出售，出租或贈與他人，亦不得 為第三人設定抵押或作為其他權利之擔保，惟顏振成擬以前述土地持向銀行貸款時， 甲○○○竟拒不配合，致皇玖公司無法如期返還借款，嗣於八十二年五、六月間某日 ，甲○○○前往高雄市○鎮區○○路○○○號十二樓，與顏振成洽談償還借款事宜時 ，竟意圖為自己不法之所有，乘顏振成不注意之際，竊取顏振成置於桌上之皇玖公司 以前述土地向台中縣政府工務局申請核發之捌壹工建建字第四九二三號建造執照一份 。另甲○○○依雙方訂立之不動產託管契約，有為皇玖公司處理土地託管事務之責， 竟意圖為自己不法之利益，違背應得皇玖公司等之同意始得出售土地之託管任務，擅 自於八十二年八月十六日，以總價二億八千八百二十萬元之價格，將託管之土地出售 予木易揚建設股份有限公司（下稱木易揚公司），致皇玖公司受有重大之損害，得手 後，甲○○○僅向台中市第四信用合作社代為清償貸款一億三千萬元，另一億元木易 揚公司尚未給付，餘款甲○○○則以皇玖公司積欠借款及利息為由拒不交還等情，因 而撤銷第一審諭知上訴人甲○○○無罪之不當之判決，改判依牽連犯之例從一重論以 上訴人為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害 於本人之財產罪刑，緩刑四年，已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。並以 上訴人否認上揭背信、竊盜犯行，於原審所為之各項辯解，係屬卸責飾詞，於判決理 由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與 論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證據之證明力如何﹖由事實審法 院依職權自由判斷之，此項自由判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀 上應認為確實之定則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。本件 原審綜合卷內證據資料就所為判斷事實之形成心證理由，已闡述綦詳。且說明告訴人 為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人即上訴人，而使債權人在不超過擔保之 目的範圍內，取得擔保物所有權之信託讓與擔保，而約定債務清償期間，雖不能認其 為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清償為目的，即不能祇以債務人逾 期未曾清償所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議 估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其廻避民法第八百七十三條第二項流 質契約之禁止規定，本件上訴人未經告訴人之同意，擅自出售信託登記之土地，並逕 行抵償欠款，迄今未與告訴人結算，顯有不法利益意圖之合理裁判論斷依據，於法並 無違誤，亦核無上訴意旨所指有判決適用法則不當及不載理由之違法情形。又原審依 憑告訴人之代理人顏振成於警訊及偵審中之指訴，證人廖奈美、鄒本寧、李育孝、賴 正發、朱啟賢、楊浚明等人之證述，及卷附不動產託管契約書、協議補充書、土地登 記簿謄本、土地買賣契約書等證據資料相互勾稽結果，而本於證據之自由裁量權行使 ，採為資作裁判基礎之理由，復已論述詳明。另就證人陳勝雄、林清鄰、方秀金、簡 明正之證言及上訴人所提出之所謂第二份不動產託管契約書草稿及資料袋影本等資料 ，何以均不足資為上訴人之有利證明，亦已分別詳為論列及說明，經核與卷存訴訟資 料尚無不合，其採證運用及證據調查程序之踐行，於法並無違誤，況亦核無上訴意旨 前揭所指有悖證據法則及證據調查未盡之違法情形，殊難逕指為違法。再證人之供述 前後雖稍有參差歧異﹖事實審法院本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其 取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。原審依憑證人 廖奈美之迭次供述，基於證據取捨之職權適法行使及調查所得之心證，並就廖奈美所 為針對在何處得知上訴人竊取上開建造執照等之細節歧異不一供述，業已敍明縱有瑕 疵，然其前後指證上訴人確有行竊建造執照之基本事實並無不符，仍得資為斷罪依據 之憑以認定理由，亦與證據法則核無不合，上訴意旨泛指採證違法，殊非有據。依上 所述，上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，漫 指為違法，而仍單純為事實上之枝節性爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬 刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上 訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依 施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十一 日