最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六三○四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
送達代收人羅瑩雪
律師
右上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月廿六
日第二審判決（八十四年度上訴字第三三九六號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十三年度偵字第一七七八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○原任台北市政府警察局中正第二分局刑事組
偵查
員，負責行政裁罰業務，為依據法令從事公務之人員，得知同事蔡夜橖之責任區內，
市民周正雄夫婦涉經營賭場，竟利用職務上之機會，於民國八十三年七月十日十九時
許，邀周正雄之子周文林至被告住處，向其詐稱周父將被提報流氓，如付新台幣（下
同）八萬元可予擺平，經雙方商定以六萬元解決，同年月十五日十七時十分許，被告
與周文林依約見面相偕至附近南山咖啡廳二樓，由周某先交付三萬元予被告（周文林
事先檢舉，在調查站人員授意下交款）
等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，論
處被告依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑，固非無見
。
惟
按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂
利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐
時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因
法律或命令賦予行為人以一定之職
務，竟利用此項職務之機會詐財，
始足當之，此與同條例第六條第一項第五款之對於
非主管或監督之事務，利用職權機會或身分
圖利罪，以對非其職務之事務，因其身分
而有影響力或有
可憑藉影響之機會而圖利者，迥然有別。原判決論處被告上開罪刑，
僅於事實理由內泛謂其利用職務上之機會云云，對周正雄夫婦之案件非其所轄，提報
流氓亦非其承辦事務，如何與其職務有關未詳為論敍，已嫌理由未備。況依其事實之
認定，周正雄夫婦所涉全非被告職務範圍，如何得利用職務上之機會詐財，
顯有疑義
，究被告是否對非其職務之事項，有因身分而有影響力或有可憑藉影響之機會，抑單
純之
詐欺取財，事實未明，本院自無從為法律上之判斷。檢察官及被告
上訴意旨分別
指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有
發回更審之原因。原判決理由一之㈣就被
告所涉不另為無罪
諭知部分，基於審判
不可分原則，一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日
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