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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第七五二號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月二十 日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署八十一年度偵字第二一七八二號、八十二年度偵字第四九二七號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十 年五月間，與布台新（已於八十一年三月二十五日死亡）、徐財星、李信德（均在另 案審理中）及成年男子綽號「小山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、 「阿新」、「小黑」者及另一不詳姓名成年男子，組成強盜集團，由布台新提供其所 有之中共製五四式手槍（即大黑星手槍，槍號00000000）一支、子彈二顆， 及中共製七‧六二口徑黑星手槍（即小黑星手槍，槍號：0000000）、子彈九 顆為犯罪工具，而以二至五人為一小組，並以汽車為其犯罪之交通工具，在台灣中北 部地區強劫財物，詳述如下：１、先後於如原判決附表記載之時間、地點、方法，與 同附表記載之共犯，強劫被害人朱海堂等財物計三十次。２、上訴人夥同綽號「小山 」者，分持中共製五四式黑星手槍及起子、鉗子，並用套頭毛線罩矇面，手戴手套， 於八十一年四月二十一日上午五時十五分許，破壞鐵窗侵入台中市○○○路○段○巷 ○○號莊敬堂宅內（毀損及侵入住宅部分未據告訴），意圖強劫財物，為莊某之女莊 巧綺發現高喊救命，上訴人即將莊巧綺嘴巴摀住，喝令不得喊叫，莊巧綺驚懼躲入其 二樓臥房內，不敢聲張。上訴人旋即持槍奔上三樓莊敬堂夫婦臥房，並持槍稱：「我 是警察，給我趴著」。莊敬堂驚醒起床，上訴人見狀以手槍朝莊敬堂嘴巴下部射擊一 槍，子彈從莊敬堂嘴巴下部穿過下額骨、胸部到縱膈腔，通過心臟、胰臟、腸壁至左 腸骨脊上停住。莊敬堂因身中要害，當場倒地大量出血，終因缺血性休克當場死亡。 上訴人行兇後與綽號「小山」者携械逃逸。３、上訴人與布台新、徐財星、李信德及 另一不詳姓名男子共五人，分持中共製黑星手槍一把、子彈若干發，及開山刀二把， 於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣○○鄉○○路○○○號南投肉品市 場，以強暴、脅迫手段，強押劉麗如、張志成、賴德利（原判決誤繕為賴得利），致 使劉麗如等三人不能抗拒，而強劫劉麗如所有之皮包一個，內有現金新台幣（下同） 三萬元、劉麗如及吳家珍之國民身分證各一枚，及劉麗如所保管該肉品市場公款九十 萬元。旋基於殺人犯意，用手槍射擊張志成、賴德利二人受傷後逃逸，張志成、賴德 利幸經人送醫急救，方免於難。王春茂懷疑八十年五月間台中縣沙鹿鎮鎮長住宅搶 劫案件，係上訴人與布台新所為，乃要求分贓，並以如不分贓即向治安機關檢舉，引 起上訴人與布台新不滿，乃決意殺害王春茂及其女友羅金美滅口，於八十年九月十三 日上午四至五時許，由上訴人佯以分取贓款為詞，打電話引誘王春茂、羅金美二人至 台北市○○路○○○號十二樓，惟王春茂搭電梯上樓之際，即為埋伏在旁之布台新以 鐵鉗敲昏，羅金美欲張口喊叫，為上訴人摀住嘴巴。上訴人旋與布台新將該二人拖上 戶外之一輛汽車上，載至台北市○○區○○路復興山莊產業道路，由布台新持中共製 七‧六二口徑半自動手槍射擊王春茂、羅金美共五槍，將之擊斃後棄屍於現場。上 訴人於八十一年十二月二十三日下午四時許，駕車途經台中市○○路、篤行路單行道 時，竟逆向行駛，又無故以石頭砸毀謝裕元、蔡謀拱所有停放在路邊之自用小客車二 輛玻璃（毀損部分未據告訴）。台中市警察局第二分局文正派出所據報，派警員李參 民前往處理，上訴人竟從台中市○○路○○巷○○號屋內突然衝出，手提中共製五四 式黑星手槍一支，並說：「給你死！」，隨即以該手槍朝李參民頭部扣板機二次，欲 殺死李參民，幸子彈並未上膛而不能擊發，李參民始倖免於難，後經警員李參民施以 柔道術，予以摔倒，並與到場支援之警員共同逮捕上訴人，當場扣得上訴人持有之中 共製五四式黑星手槍一支、子彈一顆，及其插在腰間之另一支西班牙製零點三八口徑 手槍、及子彈二顆等等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同 連續強劫而故意殺人、共同殺人、殺人未遂各罪刑（均累犯，前二罪均死刑，後一罪 為有期徒刑六年，並合併定其應執行刑），固非無見。然查：㈠、有罪之判決書，應 記載對於被告有利證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。本件 上訴人在原審曾兩次具狀稱：伊強劫而故意殺人部分，係於警察人員尚未發覺前，自 行陳明此部分之犯罪事實，應合乎自首減輕其刑之規定云云。承辦本案之警員陳文鴻 在原審亦證稱：「這些案件（指原判決事實一之強劫而故意殺人部分之案件）是以前 發生時就有案底，是他（指上訴人）供出後才知是他做的案」等語。台中市警察局第 二分局初步調查報告表復記載：「……訊據梁某（指上訴人）坦承上情（指殺人未遂 部分）不諱，並自陳渠於八十一年四月二十一日凌晨五時許，夥同另不詳姓名綽號「 小珊（山）」之男子，共同侵入台中市○○○路○段○巷○○號意圖行竊，因行跡敗 露，憤而持槍射殺屋主，經查死者為莊敬堂……」（見原審上更二字卷第一一四頁反 面、第一一五頁、第一四九頁、第一一七頁反面，偵字第二一七八二號第一卷第一八 頁反面）。上開陳文鴻之證言及初步調查報告表之記載，在客觀上均係有利於上訴人 之證據，原判決不予採納，又未說明其理由，於法即屬有違。㈡、按刑事訴訟法第三 百零八條後段規定：有罪之判決書應記載事實，且此所謂之事實，不僅指犯罪之行為 而言，凡與論罪科刑有關之事項，均應明確認定予以詳細記載。又子彈係違禁物，除 已滅失已不存在外，不問屬於犯人與否，均應予以沒收。此觀刑法第三十八條第二項 之規定甚明。故上訴人持有子彈若干﹖射擊若干﹖剩餘若干﹖均應調查明白，詳予認 定記載。原判決附表編號３、４、５、７、９、、、、、、、、、 、、，僅記載上訴人持有之手槍「內有子彈」，事實一之３亦僅記載上訴人「 分持李信德預先準備之上揭中共製黑星手槍一把、子彈『若干顆』……」。均未詳細 記載其持有子彈之數量，自無從計算上訴人等持前開槍枝射擊莊敬堂、張志成、賴德 利、王春茂、羅金美及鑑定時試射後，各尚剩幾顆子彈，以判斷原判決沒收子彈數量 之當否（上訴人對其持有子彈若干，於偵審中曾已供明）。本院第二次發回更審意旨 業已指明，原判決仍不詳予認定記載，已有未合。縱原判決事實一記載：「由布台新 提供其所有之中共製五四式手槍一支、子彈二顆，暨中共製七‧六二口徑黑星手槍一 支、子彈九顆作為犯罪工具」。理由一之五說明：「本件扣案之中共製五四式手槍一 支，原有子彈二顆，其中一顆用於射擊莊敬堂，剩餘一顆，於鑑驗槍枝時試射，已無 餘存；又扣於共犯徐財星盜匪案之中共製七‧六二口徑黑星手槍一支，原有九顆子彈 ，其中五顆用於射殺王春茂、羅金美，剩餘四顆，扣案後均於鑑驗時試射，已無餘存 」云云。但原判決另認定上訴人於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣○ ○鄉○○路○○○號南投肉品市場，持中共製黑星手槍射擊被害人張志成、賴德利各 一槍，此兩顆子彈從何而來，原判決未予說明，亦有可議。㈢、原判決事實一－三認 定上訴人等以強暴、脅迫手段，強押被害人劉麗如、張志成、賴德利等人。但張志成 在警局供稱：「當時我在肉品市場買豬，突然我聽到外面有人大喊搶劫，我即往門口 方向跑去，想去幫忙處理，結果在拍賣場的出入門口，見一名男子持槍朝我裡面的方 向開槍，槍響後我感覺身體中槍，以後的事不知道了」。賴德利亦供稱：「……忽然 聽到有人高喊搶劫……我即起身欲看究竟，看到一人矇面持手槍朝我射擊，射中我的 右手，隨後我即逃跑閃避」（見原審上重訴字卷第一○五、一○六頁）。均未供及遭 上訴人等強押。又原判決理由三說明「……洋酒、高麗人蔘純（原判決誤繕為「茶」 字）精、熊胆則已喝光吃完……爰不另為發還被害人之諭知」云云。但原判決附表編 號上訴人所劫得高麗人蔘純精一瓶，業經追回發還被害人張瑞明，有贓物領據一紙 在卷可稽（見偵字第二一七八二號第一卷第五九頁），足證原判決上開事實之認定或 理由之說明，與卷內資料均不相符，難謂未有違誤。㈣、上訴人等在南投名間肉品市 場強劫劉麗如財物並槍傷張志成、賴德利部分，檢察官係引用懲治盜匪條例第二條第 一項第六款後段之強劫而使人受重傷法條起訴，張志成雖供稱：「我被射擊一槍，子 彈由我腰部右後側射入，由左腰側貫穿射出」。賴德利亦供稱其被射傷右手（見原審 上重訴字卷第一○五頁反面、第一○六頁）。但卷內並無診斷證明書證明張志成、賴 德利上開所供受傷情形係與事實相符，原審未調查當時究係上訴人抑係其他共犯持手 槍射擊﹖係朝張志成、賴德利身體何部位射擊﹖張志成、賴德利受傷程度如何﹖上訴 人對張志成、賴德利是否均有戕害其生命之意思﹖遽變更檢察官起訴法條，論以上訴 人此部分觸犯同條例第二項、第一項第六款前段之強劫而故意殺人未遂罪刑，自有未 盡職權調查之能事。㈤、被告之在犯罪現場模擬，與其自白性質相同。仍以非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正方法，且與事實相符者，方得為證據。 上訴人一再辯稱：伊未動手殺害王春茂、羅金美，在警局偵查時，伊本不願至現場模 擬（表演），係警政署刑事警察局偵三隊第七組組長李維浩對伊稱：「模擬只是形式 上需要，事實上並不會影響到實際案情。法院審理時，會出面為伊證實模擬純為警方 偵辦刑案過程之需要，並非出自上訴人本身所意願云云。並請求傳訊李維浩證明其事 （見原審上更二字卷第六五頁反面、第六六頁）。原審既不傳訊李維浩，查明其真相 如何﹖原判決亦未說明上訴人之現場模擬如何係與事實相符，遽採為認定上訴人此部 分犯罪之證據，其採證即有違法。㈥、原判決理由一－二說明王春茂係頸部掐絞壓及 頭部槍創併合致死云云。但原判決事實並未認定王春茂之頸部遭掐後壓傷，則上開理 由之敍述，顯失諸依據。㈦、上訴人迭次辯稱：伊僅以子彈未上膛之手槍，朝警員李 參民頭部扣板機二次，圖恐嚇李參民，並無殺害李某之意思等語（原審上重訴字第二 卷第七頁、第三八頁，上重更一字卷第二二二頁反面、上重更二字卷第八二頁、第一 三一頁）。原審縱不予採信，仍認上訴人當時有殺人之意思，但李參民在第一審證稱 ：上訴人手槍之子彈，確未上膛。既未上膛，是否尚有危險性﹖原判決未予說明。苟 無危險性，則原判決認定上訴人此部分殺人係障礙未遂，未論以不能犯，其當否非無 審究之餘地。㈧、徐財星在另案（台灣新竹地方法院八十二年重訴緝字第十八號盜匪 案件）供稱：甲○○所說綽號「阿新」者，即係指伊本人等語（見原審重上訴字第一 卷第一四三頁筆錄影本）。如屬無訛，徐財星與綽號「阿新」者既係同一人，則原判 決事實一－１之記載：「甲○○、布台新、徐財星、及『小山』、『小張』、『八七 』、『阿明』、『阿和』、『阿新』、『小黑』等人，或三人或四人一組……」。暨 原判決附表編號、所列之共犯：「甲○○、徐財星、綽號『阿和』、『阿新』」 。其人數顯有重複記載及計算之錯誤。㈨、林建成、張熒淼均係上訴人業已判決確定 之準強盜部分之被害人，其等在警局所指訴者，亦係上訴人準強盜即第一審判決事實 四部分之犯罪行為，無一語涉及上訴人強劫而故意殺人部分之事實，有其偵訊筆錄在 卷可稽（見偵字第二一七八二號卷第一四四、一四五、二○四、二○五頁）。原判決 竟以林建成、張熒淼上開指訴，為認定上訴人強劫而故意殺人事實所憑證據之一（見 原判決理由一－五）。自不適合而有證據上之理由矛盾。㈩、原判決附表編號之被 害人，依據黃有進供稱：係其父「黃石頭」（見偵字第二一七八二號卷第二卷第一七 七頁及其反面）。該附表竟誤載為「黃石」，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當， 非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於上訴人被訴傷害張和賢、林金池、林 玉美、黃福成等部分，原判決既認與前開強劫而故意殺人部分，有裁判上一罪之關係 ，而不另為不受理之諭知，惟依審判不可分原則，自應一併予以發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日