最高法院刑事判決 八十五年度台上字第七五八號
上 訴 人
即
自訴 人 張輝郎 男
上 訴人 即
被 告 甲○○ 男
右上訴人等因張輝郎自訴被告
侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四
年十一月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一一四三號，自訴案號：台灣台
南地方法院八十四年度自字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○在台南市○○○○街○○○號經營土地代書業務
，係從事業務之人，於民國（下同）八十三年二月間，在台南市某地，受上訴人即自
訴人張輝郎委託，收受張輝郎交付其所有坐落台南縣永康市○○○段二○七之九及二
○七之二十一等地號土地，以及其上台南縣永康市○○○路○○○巷○○○弄○號加
強磚造二層樓房一棟之所有權狀、印章及印鑑證明等物，辦理借款及設定抵押權登記
之事務，
詎被告於同年四月二十八日，以上開房地設定抵押權予林文泉，貸得新台幣
（下同）三百五十萬元後，竟
意圖為自己
不法之所有，將該現款侵占入己
等情。因而
撤銷第一審判決，改判仍論處被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所
持有
之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
當事人聲請調查之
證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以
裁
定駁回之，或於判決理由
予以說明，而該證據與
待證事實復有重要之關係，就其案情
確有調查之必要者，自屬應於審判
期日調查之證據未予調查之違背法令。又刑法第三
百三十六條第二項之罪，以侵占業務上所持有之物為其
構成要件，如為他人處理事務
之人，未持有他人所有可供侵占之客體（物），而係以侵占以外之方法，意圖為自己
或第三人不法之利益，或損害本人之利益，違背其任務，致生損害於本人之財產或其
他利益者，則屬犯
背信罪。本件被告於原審供述
略以其因積欠林文泉之債款，林文泉
逼債甚急，
乃未經同意而將
另案被害人方春安之土地設定三百五十萬元之抵押權予林
文泉供擔保（見原審八十四年十一月十四日審判筆錄）。則被告是否如自訴人所指（
見八十四年十月二十日調查證據聲請狀，附原審卷）亦因林文泉逼債，而將自訴人之
房地產設定四百萬元之抵押權予林文泉供擔保，抑如被告及林文泉
所稱確有交付三百
五十萬元現款，
即非無疑竇。如被告係違背任務，擅自以自訴人之房地產設定抵押權
予林文泉，以供其個人債務之擔保，則其所為似應成立背信罪，而無成立侵占罪餘地
。乃原審對此攸關被告究應成立何罪名，
顯有調查必要之待證事項，未予調查，又未
於判決理由內說明自訴人此部分之指訴何以不足採信，
難謂無應於
審判期日調查之證
據未予調查及判決理由欠備之違法。㈡、自訴人於第一審及原審均供承欠被告債款未
還，則被告辯稱自訴人因欠其債款，乃以房地產借款還債云云，是否全無可採，即非
無疑。如其所辯
無訛，被告又確曾代自訴人借得現款，則自訴人所欠債款為若干，自
應詳予調查，方得認定被告之侵占金額，惟原審未詳予究明，遽認被告侵占之金額為
三百五十萬元，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷
發回
更審之原因。至原判決關於不另為無罪
諭知部分（理由五部分），基於審判
不可分原
則，併予發回，附此敍明。又依八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第三百七
十六條第三款規定，刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，固不得上訴於第三審法院
，但本件係於該修正之法條施行前，已繫屬於各級法院之案件，依修正刑事訴訟法施
行法第五條第一項規定，仍依施行前之法定程序終結之，亦並此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 張 淳 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日
Ｋ