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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第七九一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳春男律師 右上訴人因貪汚案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月十六日第二審更審判 決（八十四年度上更㈠字第一八一號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察 署八十一年度偵字第八三九九號、八十二年度偵字第九五三號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○對偽造文書、逃漏稅捐及行賄罪部分上訴意旨略以：㈠、上訴人 代張秋池（已判處罪刑確定）等人轉交與共同被告陳海明（另案審理）之新台幣五千 元至一萬五千元不等之報酬，僅在酬謝陳海明幫忙申報年度所得稅之辛勞而已，並無 要求陳海明違背職務之意思，更無對「關於違背職務行為」支付不法報酬之行賄意圖 ，此從申報人支付陳海明之酬金係按件計酬，不問是否屬於陳海明之轄區均有支付之 情形，可以證明渠等支付上述報酬，尚與行賄罪之構成要件有間。原判決對此上訴人 否認犯罪所為之有利辯解事項，未於理由內加以論列說明而率予判決，自屬違背法令 。㈡、在牽連犯之場合，如僅一部分犯行被發覺，而相牽連之犯行尚未被發覺，即自 首而受裁判者，仍應按自首之例處斷。退萬步言之，台北市國稅局於民國八十一年六 月間發現各申報人逃漏稅捐時，並不知悉渠等有給付報酬予陳海明之情事，係同年六 月下旬該局監察室指派葉新超、周繼昌訪談時，上訴人主動陳述有關陳海明幫忙逃稅 及收取報酬之經過，且協助調查蒐集所謂「行賄、受賄」之事證，而接受裁判，應合 於自首之要件，依貪汚治罪條例第十條第三項之規定，應免除其刑，原判決未適用該 規定，反認定上訴人申告行賄之事實，不生自首之效力，尚屬判決不適用法則之違誤 。㈢、第一審共同被告張秋池等人於提起第二審上訴後，擔心第一審諭知之緩刑宣告 被撤銷改判，乃當庭撤回告訴，並非由於第一審判決無誤而使渠等甘服使然，乃原審 執此證明張秋池等人致送酬勞，係意在行賄，否則渠等豈可能情願甘服而撤回上訴之 理云云，更有認定事實違反經驗及論理法則之違背法令。㈣、第一審判決對上訴人所 犯行賄罪部分，適用戡亂時期貪汚治罪條例第十一條第三項關於偵查中自白減輕其刑 之規定，而對共同被告張秋池等人則未依該規定減輕其刑，但渠等之量刑反較上訴人 為輕；且未諭知上訴人緩刑，顯欠妥適而有失公平。㈤、上訴人於案發後業已結婚懷 孕，家累甚重，請予諭知緩刑等語。 惟查，㈠、原判決理由已詳敍認定陳海明係因收受上訴人所送紅包後，而違背職務幫 忙漏稅，是上訴人確有行賄犯行之證據及理由，乃上訴意旨第一點所云，並未具體指 摘原審所為認定有何違背法令，僅係專憑己見，爭論上訴人主觀上並無行賄之意圖云 云，為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、裁判上之一罪，其一部分犯 罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未被發覺之部分犯 罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不能認為有自首之效力；且自首須向該管 司法機關自承犯罪而接受裁判，始生效力。本件上訴人係於台北市國稅局查訪、調查 逃漏稅捐事宜時，供述向陳海明行賄之經過，斯時台北市國稅局已先知悉上訴人幫助 逃漏稅捐，是上訴人再供出相牽連之行賄情事，依首開說明，該行賄部分，不生自首 之效力；何况該台北市國稅局並非有偵查犯罪職務之管轄司法機關，上訴人對之供承 犯罪，亦與自首之要件不合，原審認定上訴人所為，難認係自首，尚無違誤可言，前 開上訴意旨第二點，係徒憑己意，任意爭論自首，自非合法之上訴理由。㈢、第一審 共同被告張秋池等人於提起第二審上訴後撤回上訴，不論其撤回上訴之動機如何，該 部分判決既告確定，則張秋池等即因撤回上訴而認罪，原審乃論敍渠等如無行賄之事 實，豈甘撤回上訴云云，尚與事理無違，亦無何違背證據法則可言，上訴意旨第三點 所稱，要係空言爭論，任意爭執，亦非合法。㈣、原判決認定上訴人犯戡亂時期貪汚 治罪條例第十一條第二項之行賄罪，該罪法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，原 審適用同條第三項有關在偵查中自白減輕其刑之規定後，量處上訴人有期徒刑一年六 月，係在法定刑內科刑，並無不當，上訴意旨第點既未指摘原判決科刑有何違背法 令，單純就上訴人與張秋池等人科刑之輕重比較及未予宣告緩刑等情事為爭執，亦非 適法之上訴理由。綜上所述，上訴人此部分上訴，非以原判決違背法令為理由，其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人牽連犯詐欺、幫助逃漏稅捐部分，原審 係依刑法第三百三十九條第一項、稅捐稽徵法第四十三條第一項論處，核屬刑事訴訟 法第三百七十六條第一、四款之案件，牽連之行賄等重罪部分上訴既不合法，自無從 就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。 本件既應從程序上為上訴駁回判決，所請緩刑，自無從斟酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 九 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十六 日