最高法院刑事判決 八十五年度台上字第八五四號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四
年十一月二十二日第二審判決（八十四年度上訴字第一九四八號，
起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠原審未
傳
喚證人陳運川、王佳齡、彭萍到庭，命其與上訴人
對質，亦未調查
扣案呼叫器來源，
有調查職責未盡之違法。㈡第一審法院未
送達審判
期日之
傳票，且
審判期日未予上訴
人以最後陳述之機會，其所踐行之訴訟程序違背法令等語。惟查原判決維持第一審論
處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（
累犯）罪刑之判決，已敍明所憑之
證據及
認定之理由。對於上訴人請求調查000000000號呼叫器來源
一節，亦已依據
調查結果，說明係他人盜拷胡美靜租用之呼叫器而交與上訴人使用
等情綦詳。從形式
上觀察，原判決並無上訴人所指調查職責未盡之違背法令情形存在。按證人在
偵查中
或審判中，已經合法
訊問，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴
訟法第一百九十六條定有明文。又證人有無與被告對質之必要，法院有自由斟酌之權
。上訴意旨，對於原判決援用證人陳運川、王佳齡、彭萍之證詞，究有何不妥，及該
證人於偵查中與第一審之陳述，究有何不明確之處尚待調查，均無一言涉及，徒以
原
審法院未傳其到庭對質，以期發現真實云云，泛詞指摘原判決有刑事訴訟法第三百七
十九條第十款之違背法令情形，殊與
首揭法定上訴要件不相適合。再第一審法院，因
不知上訴人
另案在監執行，而誤向其住所送達傳票，且於審判期日，未向監所另行送
達，即逕為提訊，其訴訟程序雖不無違誤；但上訴人既已到庭陳述參與
辯論，復未抗
辯未予以
就審期間，則第一審此項違誤，顯然於判決無影響。至所指未予上訴人以最
後陳述之機會一節，經核與卷內筆錄記載不符，且事涉第一審訴訟程序上之瑕疵，尤
難認為於原審判決有何影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上
之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十六 日