最高法院刑事判決 八十五年度台上字第八八三號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 莊博文
律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月九
日第二審判決（八十四年度上訴字第一八六九號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第一九一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○、吳宗哲（另結）及不詳年籍姓名綽
號「阿猴」者之男子共同
意圖為自己不法所有，於民國八十四年一月十一日二十一時
許，侵入高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號住處（侵入住宅未據
告訴
），由丙○○手持客觀上足以使人誤信會危害人身安全之玩具手槍（獲案槍枝管制編
號0000000000號）一支，抵住在場睹客王勝章頭部太陽穴部位，致王勝章
及其他在場賭客阮炳福等人不能抗拒，
嗣並紛紛逃離
上揭處所，丙○○、乙○○、甲
○○、吳宗哲及不詳年籍姓名綽號「阿猴」者之男子即將阮炳福留在上揭處所之賭資
約新台幣（下同）一萬元取走並花用殆盡。丙○○、甲○○、乙○○另共同基於意圖
為自己不法所有之
概括犯意，於同月十三日二十時，在高雄縣湖內鄉慈濟宮前夜市場
，向蘇金益恫稱：這裏是
彼等地盤，要在慈濟宮前做生意，就要繳付保護費，否則不
許做生意等語，致使蘇金益心生畏懼而交付一萬元，得手後花用耗盡。丙○○、甲○
○、乙○○又於同月十四日十五時，至高雄縣中正路二段二一七號曾國營住處，要求
曾國營拿出三萬元供
彼等喝酒花用，為曾國營所拒，引起丙○○、甲○○、乙○○心
生不滿，隨即口氣兇惡地向曾國營索求，並恐嚇稱：「你要小心。」，表示將對曾國
營不利云云，致使曾國營心生畏怖而交付三萬元，得手後亦花費用盡。嗣於同月十六
日為警循線查獲，並扣得共犯綽號「阿猴」者所有，交予被告丙○○供犯盜匪罪所用
之上述玩具手槍一支
等情。因而維持第一審論處上訴人等共同意圖為自己不法所有，
以強暴
致使不能抗拒而取他人之物，
暨共同連續意圖為自己
不法之所有，以恐嚇使人
將本人之物交付等罪刑，固非無見。
惟查：㈠法院採為判決基礎之
證據，依法應於
辯論終結前踐行
調查程序，並予被告以
辯解之機會，本件
原審法院在
辯論終結前，並未調取
扣案之玩具手槍令上訴人等為
適
當之辯解，遽採為論罪證據，其判決顯已違法。㈡原判決事實認定丙○○以玩具手槍
抵住王勝章太陽穴，致王勝章及其他在場睹客阮炳福等人不能抗拒。倘若
無訛，被害
人似非僅一人，原判決僅論以單純一個強盜罪，似有可議。㈢丙○○在警訊供稱：八
十四年一月十三日二十時許甲○○向不詳姓名者（
按指蘇金益）恐嚇勒索五千元。甲
○○亦稱該次所索取之金額為五千元。
證人王參義亦供證其所見恐嚇勒索金額為五千
元（均見八十四年一月十六日警訊筆錄）。而蘇金益則供證其交付之金額為一萬元。
彼此顯不一致，原判決事實認定本次所恐嚇所取得之金額為一萬元，似與卷存證據資
料不盡相符，而有證據上理由矛盾之違法。
綜上所述，應認原判決有撤銷
發回更審之
原因。本件恐嚇取財罪部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，
惟於
本法修正前原得上訴於第三審，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，
仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十七 日