最高法院刑事判決 八十五年度台上字第九○四號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蘇榮達
律師
蘇俊誠律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
丁○○
戊○○
右上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年一月二
十八日第二審判決（八十四年度上訴字第九七號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十三年度偵字第二一五九、二七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
關於發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○與潘朝明（已判刑確定），夥同不詳姓名者數人，共同
基於
意圖為自己不法所有之
犯意聯絡，於民國八十三年三月下旬某日，使用鋸子七支
、鐵槌二支、手推車一台、吊鏈一條等工具，在屏東縣恆春鎮墾丁里墾丁森林遊樂區
內，屬於台灣省林業試驗所恆春分所（以下簡稱恆春分所）之省有林地內，將恆春分
所所有屬森林主產物之國寶級稀有植物象牙樹一株
予以砍伐盜取，該象牙樹木山價為
新台幣五十萬元。得手後，因該象牙樹太大，不易搬動，而暫藏放於前開林地隱秘處
，於八十三年三月二十七日夜間，僱用上訴人丙○○、甲○○、丁○○、戊○○及余
敏聰、賴志成（余敏聰、賴志成均已判刑確定），並由乙○○、潘朝明帶同其所有之
二輪推車一台、鋸子七支、鐵槌二支、吊鏈一條，至藏放象牙樹處
搬運下山，惟因不
易搬運，搬至半途，
乃先將之藏放於隱秘處，
嗣於翌（廿八）日夜間再搬運之際，於
同日夜間十時三十分許，
為警查獲等情。因而維持第一審論處乙○○結夥二人以上竊
取森林主產物，為搬運
贓物使用車輛罪刑之判決，駁回乙○○部分在第二審之上訴，
固非無見。
惟查：㈠、
按科刑判決所認定之事實，與其所採用之
證據不相
適合，即屬證據上理由
矛盾，其判決當然為違背法令。而結夥二人以上或僱用他人竊取森林主、副產物者，
及為搬運贓物，使用車輛者，須所竊取者為森林主、副產物，始有森林法第五十二條
第一項第四款、第六款之適用。如所竊取者並非森林主、副產物，則不能構成該條之
罪。本件原判決理由敍明乙○○竊取之象牙樹為森林主產物，有台灣省林業試驗所
恆春分所八十三年八月二十二日林試恆字第○七四三號函
暨八十三年九月九日林試恆
字第○七八三號函附卷
可稽（第一審卷第三十八、六十三頁）。然查卷存訴訟資料，
上開兩函，均未載明象牙樹為森林主產物，則原判決之論斷是否正當，即屬無憑判斷
。究竟乙○○所竊取之象牙樹是否即係森林主產物，對認定乙○○究應成立何罪，至
關重要。乃原審就此未為詳查審究明白，遽認象牙樹為森林主產物，
難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審認定乙○○有竊取森林主產物之
犯行，係
以丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、余敏聰、賴志誠之供述為其主要論據。惟乙○
○始終否認有竊取森林主產物之行為，並辯稱並未參與竊取云云。卷查訴訟資料，丙
○○在警訊時供稱：樹頭聽說是吳文雄挖的；甲○○、丁○○、余敏聰、賴志誠在警
訊時則均未供述是乙○○挖的。雖余敏聰在第一審供稱：「因乙○○、潘朝明在現場
指揮搬運，錢也是他們二人付給我們的，所以是他們二人挖的」；戊○○亦在第一審
供稱：「我推斷是乙○○、潘朝明挖的」各等語（一審卷第二十四、二十六頁），亦
僅屬臆測之詞。則乙○○所辯，似非全然無據。究竟實情如何，對認定乙○○有無犯
罪，至關重要。乃原審就此未予詳查審究明白，竟以丙○○、甲○○、丁○○、戊○
○、余敏聰、賴志誠之供述，資為乙○○犯罪之證據，而論斷其罪，亦有調查未盡之
違法。乙○○
上訴意旨指摘此部分原判決不當，非無理由，應認該部分有撤銷
發回更
審之原因。
關於駁回部分：
按森林法第五十條規定，竊取森林主、副產物，搬運、
寄藏、收買贓物或為
牙保者，
依刑法規定
處斷。因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明
有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。因之行為如符合刑法上之普通
竊盜罪者，即
依普通竊盜罪
論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第五十條
所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪，並有刑事訴訟法第三百七十六條規
定之適用，不能割裂。
參諸刑法第三百二十條第二項規定：「意圖為自己或第三人不
法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷」。本身亦無「刑」之規定，
而係依竊盜罪之規定處斷，刑法第三百二十條第二項之
竊佔罪，則包括於刑法第三百
二十條第一項及第三百二十一條第一項所指之竊盜罪之內，足見竊佔行為為竊盜行為
之一種之情形，其理正同，益可瞭然。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件
，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○、甲○○
、丁○○、戊○○因違反森林法案件，原審係認犯森林法第五十條之搬運贓物罪，而
依刑法第三百四十九條第二項搬運贓物罪處斷，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七
款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、甲○
○、丁○○、戊○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 王 景 山
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十六 日