最高法院刑事判決 八十五年度台上字第九二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪文佐
律師
李三賢律師
洪千琪律師
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十日第二審
判決（八十三年度上訴字第八五四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年
度偵字第一五四一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與郭文祥、莊順興、羅榮堂共四人（莊、羅二人業經原
審判決無罪，尚未確定），於民國八十二年七月十一日凌晨一時四十五分許，在高雄
市鎮二七六巷十六弄五號前吳振福所擺設之鵝肉攤同坐一桌飲酒，因甲○
○與隔桌之蔡明太一言不和而起爭執，蔡明太
乃自身上取出水果刀一支，朝甲○○胸
部、左側肩胛、左大腿等處刺去，引起在坐之郭文祥不滿，即夥同甲○○與蔡明太扭
打，郭文祥隨又取出吳振福所有切生魚片之刀一支，蔡明太知不敵，見狀逃離，郭文
祥竟與甲○○共同萌生殺人之
犯意聯絡，自後追趕蔡明太，沿途共同砍殺，自鵝肉攤
前之公園，至鎮○街○鎮○○街口附近，見蔡明太身中數○○○鎮○○街○號前騎樓
下，不支倒地，二人始行罷手。蔡明太因左頭頂刀裂傷、左前額裂傷、左臉部三刀裂
傷併左耳呈脫落狀、左前頸裂傷、左前胸刀傷深入胸腔、前胸部兩處淺刀傷、左肩兩
處刀傷、左手肘刀砍傷併骨折、左手前臂刀砍傷併骨折、左手腕淺刀傷，致大量出血
，休克死亡。郭文祥於案發後逃逸，警方則據報趕至現場而查獲甲○○，將其戒護送
醫，並扣得上開生魚片刀一支、刀柄一支及蔡明太之水果刀一支
等情，因而撤銷第一
審判決，改判論處上訴人共同
殺人罪刑，固非無見。
惟查㈠
按證人之陳述係以轉述第三人之陳述為內容者，為
傳聞證據，而傳聞證據可否
採為論罪之證據，非可一概而論。除該第三人有傳訊不能或困難之情形外，如未經傳
訊該第三人，即逕採證人之
證言為論罪之依據，自難認已盡調查之能事且違背
證據法
則。證人吳振福於第一審證稱：「我認識的枝仔跟眾人說，他有見到甲○○追殺蔡明
太至公園外，且自郭文祥手中搶下刀子刺殺蔡明太」云云，即屬聽聞「枝仔」之陳述
所為之陳述，為傳聞證據之一種，「枝仔」既親自目睹本件命案之發生，又為證人吳
振福所認識，即非不能調查其真實姓名，
傳喚到庭詳究事情經過始末，以期發現真實
。原審未經調查，遽採取證人吳振福此部分之傳聞證據為論罪證據之一，自違證據法
則及有應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決認定上訴人與隔桌之蔡
明太一言不和而起爭執，蔡明太乃自身上取出水果刀一支，朝甲○○胸部、左側肩胛
、左大腿等處刺去，引起在坐之郭文祥不滿，即夥同甲○○與蔡明太「扭打」云云，
係以證人吳振福於警訊時之供述為論罪證據。但吳振福於第一次警訊時係證稱：「死
者等三人同一桌飲酒，與傷者甲○○等四人發生衝突，死者拿出身上之水果刀刺殺甲
○○左大腿及左胸。與甲○○同桌之郭文祥及綽號『同仔』和一名不詳男子同甲○○
共四人，由郭文祥跑進屋內（鵝肉攤後方）拿出切生魚片之刀子，往鎮東街方向追殺
死者。」（警卷第三頁背面），於第二次警訊時證稱：「約一時四十分許雙方發生口
角，死者就從身上取出一把水果刀刺殺甲○○，當時我看到郭文祥從屋內拿出一把切
生魚片刀夥同甲○○、綽號『堂仔』及不詳姓名之男子追殺死者」等語（警卷第四頁
背面），均無
所稱「扭打」之陳述。原判決認定因甲○○被刺，引起在坐之郭文祥不
滿，即「夥同甲○○與蔡明太扭打」云云，即與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾
之違法。㈢原判決引用原審八十三年度上訴字第一○一八號莊順興與羅榮堂被訴殺人
一案之判決，認莊順興與羅榮堂未參與本件犯罪，指檢察官起訴莊順興與羅榮堂共犯
本罪自屬無據。但該判決綜合全案卷證資料，於理由內謂「本案應係被害人蔡明太於
飲酒之際，因故與甲○○發生爭執，被害人蔡明太乃先取出身上之水果刀刺傷甲○○
，後二人打起來，
旋郭文祥擅取在鵝肉攤之切生魚片刀一把衝出，並追殺蔡明太致衍
生本案，是由此足以證明本案肇事之原因係死者蔡明太與甲○○發生衝突，蔡明太臨
時起意持刀殺傷甲○○，郭文祥亦臨時起意持麵攤上之生魚片刀殺害死者」等語，（
原審卷第二○四頁背面），如果非虛，郭文祥係臨時起意持生魚片刀追殺蔡明太，依
證人吳振福所言，上訴人亦同時追出，則在此極短時間內，上訴人究竟如何與郭文祥
共同萌殺人之犯意聯絡，原判決未於事實內為明確之記載，並於理由內敘明所憑之證
據，亦有判決不備理由之違法。以上或係
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之
事項，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 日