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最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台抗字第三二六號 　　抗告人　甲○○ 右抗告人因貪污罪聲請再審案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年七月 三日所為之裁定（八十五年度聲再字第十七號），提起抗告，本院裁定如左： 主 文 抗告駁回。 理 由 本件原裁定以聲請再審意旨略稱：原確定判決認抗告人係台東縣政府建設局土木課技 士，於七十六年三月二十八日起擔任臺東縣○○鄉○○村○○道路二期工程之監工， 為依據法令從事於公務之人員，明知該項工程道路全長一千七百二十公尺，依施工設 計圖及工程合約之約定，須先挖除原有道路土方二千九百五十立方米後，始舖設天然 級配一千一百零一立方米及碎石級配一千零十五點六立方米，再舖上ＡＣ瀝青混凝土 面層，竟對於監督之事務，基於圖利承包商楊修齊及轉包商陳全福之犯意，對該工程 第一千三百八十公尺至第一千七百二十公尺，合計三百四十公尺之路面，明知陳全福 並未挖除土方九百十七點三立方米及舖設天然級配三百四十三點九五立方米，暨楊修 齊並未在道路全程舖設十公分厚，合計九百八十三點二九立方米之碎石級配，上開工 程款合計新台幣（下同）二十五萬五千六百九十六元，詎竟未提出糾正，而於同年七 月五日陳報完工，並於上開工程施工期間，並未依規定每日到場監工，竟基於概括之 犯意，製作不實之職務上所掌管之監工日報表呈送不知情之上級長官核閱，而加以蒙 欺，同年月二十三日由臺東縣政府指派建設局土木課長林明輝驗收該項工程，始發現 上開三百四十公尺之路面與設計不合，未予通過驗收，致其圖利包商未果，為掩飾其 責任，竟簽請將道路挖方部份列入減帳方式處理，為期早日結束該項工程，於同年十 一月間因臺東縣政府不同意以減帳方式處理，而指示包商對上開三百四十公尺之路面 重新依約施工，並變更設計延長施工路段二百四十五公尺，被告竟仍基於圖利之接續 犯意，明知轉包商陳全福自七十七年一月八日起訖同年月三十一日之施工期間內，在 重新依約施工及延長施工路段，均未舖設十公分之碎石級配，亦未提出糾正，且於該 段期間自七十七年一月二十一日至一月二十五日、一月二十九日所製作之監工日報表 登載級配業經舖設之不實事項，嗣復於同年三月間製作不實之職務上所掌管之工程決 算書及竣工請驗表連同變更設計前原應舖設之碎石級配全部一千一百六十八點五立方 米，金額共計二十一萬七千三百十四元，均列入決算書內，致包商陳全福溢領上開工 程款，足以生損害於工程品質……等論據。惟查：㈠本件道路工程所有級配，係楊修 齊轉包與陳全福，陳全福亦坦承天然級配為其本人之意思所施工，致未舖設天然級配 ，第一三八○公尺迄第一七二○公尺處，於變更設計前均未舖設任何級配及挖土方各 節，經檢察官勘驗現場開挖七處結果，製有履勘筆錄在卷可稽，再經原審勘驗現場Ｏ Ｋ十二○九公尺處，係取自道路邊線即五公尺規定外，五‧二公尺處，顯然公訴人所 指及所採證據實有未當。㈡抗告人發現該項道路工程，全長一千七百二十公尺，除三 百四十公尺長之部份未挖土方外，全部依施工設計圖施工，原有道路土方，因三百四 十公尺長之部份未挖土方一事，係因挖土方時挖破嘉豐村村民自行埋設之簡易自來水 管線，此有該村村長沈龍、村民陳吉、吳全、陳榮華及修理工林日業等出具之證明書 五紙，在原審卷可稽，經與村民協調之結果未再挖深，致深度不足，而非未挖土方， 亦非明知故意。原判決所指：明知陳全福並未挖土方，抗告人未予糾正一事，顯有認 定事實不當。又該道路工程依原設計，並無需全程挖土方（附與原審卷）原判決對該 項工程是否應挖土方部份，未盡明瞭，亦未盡詳查，其判決理由，顯有違法。㈢原判 決認定抗告人製作不實之監工日報表呈送上級核閱有貪污圖利之犯行，惟查：監工日 報表監工人員每日應行填載之公文書，然監工日報表與工程品質無涉，亦非請領工程 款之用，有該局土木課長林明輝證稱甚詳，亦有建設局局長孫榮隆證稱其詳，原判決 所指核與刑法第二百十三條公文書不實登載罪之構成要件不符。㈣凡國內道路除國道 外，所有道路工程之設計以路中央路面為水平線，再以起點至終點為平均長度，道路 工程自開始須先測量、設計、送審發包至施工期間約六個月後，其間道路原有地形、 地貌，有所受損或流失，以實際施工有所出入，故驗收時以不定點抽樣決定工程施工 數量，而核發工程款，該項驗收後所核發金額多少均由工程司及土木課長之權利範圍 內，原判決竟以圖利罪論科，顯有調查證據之違法。㈤抗告人當時除了負責本件工程 之監工外，還負責海端鄉道路工程之監工職務，有臺東縣政府八十一年二月八日府 建工字第一○七九○號函附於原審卷內可證，而本件工程進度甚快，此時所見之進度 輾轉辦公室及另一工地即海端鄉，再回頭至原工地得四小時，已瞬息演變為不同進度 ，而抗告人前往工地時，全程皆已舖設，并遍灑黑色透層即ＡＣ面層難以辨識，何況 碎石級配與天然級配本就極難區分，其施工說明書內亦未規定應屬機械輾切具稜角之 碎石或天然卯石，且天然級配與碎石級配每立方尺價差僅二‧六五元，全部工程費差 價僅二千七百十一元，足證抗告人無圖利包商之理，原審判決即有違經驗法則。㈥刑 事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現新證據，係指該證據於判決前已經存在 而發現在後，且就該證據本身形式上觀察毫無瑕疵，毋須經過調查鑑定程序，顯然可 認為足以動搖原確定判決而言。最高法院七十年台抗字第四十號判例著有明文，本件 抗告人送請臺灣省公路局第三區工程處碎石級配料物理性質，抽樣試驗報告表及私立 大漢工商專科學校試驗報告表，係屬鑑定文書，其鑑定結果該二單位報告均相符，分 別於民國八十二年十一月四日及八十四年二月一十三日不同時間所鑑定製作，而本案 工程於民國七十六年七月間完工，至今已逾九年，其間不無磨損，竟能在上述時間內 抽樣送請鑑定皆符合甲、乙式標準，顯見本件之新證據確係於事實審判前已存在，而 判決後始發現，且就該新證據形式上觀察，已足以動搖原確定判決，依上開判例意旨 所示，自可作為聲請再審之理由。㈦本案原審判決理由並未有任何積極證據證明抗告 人有貪污圖利之行為表示，更何況實際施工核算工程費之權利者為驗收人，即工程司 及土木課長，已詳如前述，同時依所實際施工核算工程費用，包商尚虧損達四萬餘元 ，倘抗告人有圖利包商之意思，豈有使包商虧損之理，更審判決，竟未加以詳查，以 貪污罪論處，顯有判決理由矛盾。㈧末按更審判決所指抗告人明知將造成圖利包商事 實，仍使之發生，即屬圖利他人之不法意思云云，然承包商在本工程已多做且有虧損 情節，已如前述，原判決認抗告人「明知」乙節，顯無依據及理由。綜上所述，本件 抗告人，因發現取捨證據，有違證據法則，又對於未挖土方乙節未詳盡調查，致其結 果發生錯誤，為再狀請准予再審云云。原審法院審理結果以刑事訴訟法第四百二十條 第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知， 事後始經發見者而言，又上開所謂新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經 調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言，倘於判決確定後所提出證人之 證言或鑑定人之鑑定報告為證據資料，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟 中已為證言或鑑定之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係 根據該人證或鑑定報告成立於事實審法院判決之前，而認該文書為新證據。本件抗告 人甲○○因貪污案件，對於本院中華民國八十二年五月二十日第三審確定判決，聲請 再審，其提出之台灣省公路局第三區工程處及私立大漢工商專科學校之試驗報告表， 憑以聲請再審，此項證據既非判決當時存於卷證內，判決後始經發見，又非不須調查 之確實新證據，顯有不足以使原確定判決動搖，即難據以開始再審，又查：取捨證據 綜合各種情況而為事實之判斷，係屬事實審法院之職權，抗告人其餘各項之聲請再審 意旨，曲解有關供證之含義任意指摘本院八十二年度台上字第二五二二號確定判決中 ，依法採證認事之職權正當行使為不當，亦難據為再審之理由，應予裁定駁回，經核 尚無違誤。抗告意旨仍以該項試驗報告表具學術權威，且其事實於判決前既已存在應 屬審判期日應傳訊專業人員調查之事項云云，指摘原裁定不當，難認有理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日