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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一一○號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年三月十九日終審更審判決（八 十五年度重上更㈢字第二四號，起訴及併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年 度偵字第二七八二號、一○四一八號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○明知毒品海洛因係公告管制進出口之物品，因其施用海洛 因花費甚鉅，復於民國八十年間起，腿部受傷無法工作，經濟日漸拮据，竟起意販售 毒品圖利，基於概括運輸海洛因之犯意，利用簽證到期，約每二月需返回僑居地馬來 西亞之機會，於八十二年九月間及同年十一月六日，先後二次返回馬來西亞，向馬來 西亞國籍（年籍不詳）綽號「阿男」之成年男子，以每兩新台幣（下同）五千元之價 格，販入俗稱三號海洛因各二兩後，分別於八十二年九月二十日及同年十一月十八日 ，以將海洛因填塞在肛門內之方式，自馬來西亞搭機經由中正國際機場通關私運進口 得逞。又於八十三年一月十八日再回到馬來西亞時，因「阿男」提議共同運輸俗稱四 號海洛因至台灣地區販賣，並允予甲○○一萬元馬來西亞幣作為報酬（尚無證據證明 甲○○已收取該一萬元馬來西亞幣），及均分販賣所得充為利益，甲○○遂與「阿男 」基於運輸四號海洛因之犯意聯絡，在馬來西亞新山市取得「阿男」交付之四號海洛 因約一台斤；另甲○○以一萬二千元對價向「阿男」販入三號海洛因約二兩五錢後， 由甲○○於同年一月二十六日將部分海洛因藏置在魚肝油罐內，以魚肝油膠囊加以覆 蓋，及將部分海洛因填塞在肛門內之方式，同時將上述四號及三號海洛因自馬來西亞 經由中正機場私運通關進口。甲○○除將私運通關得逞之部分三號海洛因供自己施用 外（施用毒品部分已判決確定），另在台北縣○○鎮○○街○○巷○號三樓住處，以 其所有之天秤、砝碼加以度量，而將海洛因分裝為小包後，與綽號「小江」（姓名、 年籍不詳）之成年男子，共同基於販賣海洛因之概括犯意，自八十二年十月間起至八 十三年一月間止，連續三次由「小江」聯繫，而由甲○○及「小江」共同至台北縣○ ○鎮○○路上某加油站旁，以一錢一萬元代價，出售三號海洛因予林老遷（一錢一萬 元賣二次，半錢五千元賣一次），共售得二萬五千元。迄八十三年二月一日下午十一 時許在上開住處為警查獲，並先於其身上扣得準備販賣予綽號「阿王」者之四號海洛 因一包；又在同址甲○○房間內扣得供販賣之四號海洛因十一包，及兼供其自己施用 及販賣之三號海洛因一包，其所有供販賣海洛因之用之天秤一台、砝碼八個、塑膠袋 一百八十四個、及供運輸海洛因進口之魚肝油罐四罐（內有魚肝油膠囊一百零五顆） ；又於翌日上午六時許，在台北縣警察局蘆洲分局拘留所內查扣得甲○○身上（在其 胯下查獲）挾帶供販賣之四號海洛因二包。總計查扣海洛因經送驗後淨重六八九‧一 三公克等情。係以上開事實，已據被告甲○○於警訊及檢察官偵查中供認，伊因腳受 傷無法工作，又需扶養子女，生活困苦，乃起意販毒牟利，而利用每二月回馬來西亞 辦理簽證之機會，向「阿男」購買三號海洛因，於八十二年九月二十日、十一月十八 日及八十三年一月十八日，將毒品填塞在伊肛門之方式，自馬來西亞私運毒品，經由 桃園中正國際機場通關進口得逞；最後一次，另與「阿男」共謀販毒，將四號海洛因 約一台斤藏放於魚肝油罐內，同時走私進入台灣，警察在伊身上查獲之四號海洛因一 包，即係準備出售之用等語，復有被告之護照影本及外僑入出境資料各一份附卷可稽 ，以及經警查扣之塑膠袋一百八十四個、魚肝油罐四罐（內含魚肝油膠囊一百零五顆 ）、天秤一台、砝碼八個、海洛因十五包扣案足資佐證。該批海洛因經送請法務部調 查局鑑驗，確屬毒品海洛因無訛（驗餘重量六八九‧一三公克），有該局八十三年二 月二十八日（八三）陸字第八三○一九九○七號檢驗通知書在卷為憑。上述海洛因數 量不少，苟被告僅供自己施用，自無輸入如此龐大數量之海洛因之理，且又備有供分 裝用之塑膠袋及天秤，並費心予以分裝之必要。又其於八十二年十月至八十三年一月 間先後三次偕同「小江」販賣毒品與林老遷，得款二萬五千元之事實，迭經證人林老 遷供證綦詳，並當庭指認被告即係夥同「小江」販賣毒品予伊之人無誤，林老遷與被 告素無嫌隙，當無誣陷被告之理，該證詞詳實可採各情，為其所憑之證據及認定之理 由。而以被告否認走私毒品及販賣毒品予林老遷，辯稱並無所謂「阿男」之人，或謂 毒品係「阿男」之代理人在台灣交貨與伊，及伊提供毒品與林老遷，並未收取價金云 云，係飾卸之詞，不足採信；又警員林東方、鹿廣倫於第一審結證稱，被告在派出所 制作警訊筆錄時，並無毒癮發作之現象，參以被告於八十三年二月一日二十三時三十 分之警訊筆錄上簽名，筆跡極為工整，應非毒癮發作時所簽署，且被告於檢察官初訊 時亦自白運輸毒品不諱，與警訊所供相符，足徵被告所稱警訊筆錄係利用其毒癮發作 時制作，非出於伊自由意志云云，亦非可採。另證人吳素敏之證詞，如何不足為有利 於被告之證明，以及被告販賣毒品予林老遷部分，起訴書雖未敍及，但與起訴之運輸 毒品犯行有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審理，於判決理由內一一 詳予指駁及說明。因認被告犯行，洵堪認定。按海洛因屬肅清煙毒條例第二條所指之 毒品，並依行政院公告之『懲治走私條例公告管制物品項目及數額』所示，亦屬管制 進出口物品。核被告所為，意圖營利走私管制進口之毒品海洛因進入台灣地區販賣， 係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣及運輸毒品罪，暨懲治走私條例第二條第一項私 運管制物品進口罪。其非法持有毒品海洛因之低度行為，為販賣、運輸海洛因，及私 運管制物品進口之高度行為所吸收，不另論罪。又其販賣海洛因予林老遷部分犯行， 及運輸四號海洛因販賣部分犯行，分別與「小江」及「阿男」有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告以一運輸行為，觸犯運輸毒品與私運管制物品進口二罪，為想像 競合犯；而其所犯運輸毒品與販賣毒品二罪間，復有方法、結果之牽連關係，為牽連 犯，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之販賣毒品罪處斷。其先後多次販賣毒品 之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，屬同法第五十六條 規定之連續犯，應論以共同連續販賣毒品一罪。又販賣毒品罪部分，其法定本刑為死 刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。 因而撤銷初審關於販賣毒品部分之判決，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段 、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項，改判論被 告共同連續販賣毒品罪，酌處無期徒刑、褫奪公權終身。至於扣案毒品海洛因驗後淨 重六百八十九‧一三公克，應依肅清煙毒條例第十二條前段沒收銷燬。又塑膠袋一百 八十四個、天秤一台、砝碼八個為被告所有供販賣海洛因所用之物，魚肝油罐四罐（ 內有魚肝油膠囊一百零五顆）為其所有供運輸海洛因所用之物；另被告販賣林老遷海 洛因三次共二錢五分，所得款項二萬五千元，亦為被告因販賣毒品犯罪所得之物，且 無何證據足認業已費失而不存在，均依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，諭知沒 收。至於起訴事實認被告另牽連犯有販賣毒品予「阿王」、「二齒」、「溪明」等人 及輸入禁藥罪部分，或因無證據可資證明，或為見解有誤，而不另為無罪之諭知；另 扣案之現款一萬六千元，亦不能證明係被告販賣毒品所得，故不予沒收各情，經核認 事、用法均無違誤，應予核准。又犯肅清煙毒條例之罪，地方法院或其分院判處死刑 或無期徒刑而未經上訴之案件；或高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或 駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應送本院覆判，同條例第十六條 定有明文。被告聲明上訴，祇是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程 序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日