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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一二一號 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月二十三日 終審及第二審判決（八十四年度上訴字第一七一三號，起訴案號：台灣台南地方法院 檢察署八十三年度偵字第九○六八、一○九○一號）後，送請覆判，及不服提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十二年間，曾犯槍礮彈藥刀械管制條例 罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二月，於八十二年七月二十三日易科罰金執行 完畢，仍不知悔改，復㈠意圖營利，基於概括犯意，⑴自八十三年二月間起，迄同年 八月間止，在台南市○○路、中華路口附近，連續販賣化學合成麻醉藥品安非他命六 次予蘇守長，其中四次價格各新台幣（下同）二千元，另二次價格均為三千元。⑵於 八十三年六月初，在台南縣○○鎮○○○○路旁，以三千元之價格，販賣安非他命乙 包予楊昆哲。⑶於八十三年七月間，在台南縣新營市○○路鎮南宮廟前，先後販賣安 非他命四次予李英賢，每次價格為三萬元。㈡又意圖營利，基於概括之犯意，⑴於八 十三年九月十六日上午六時許，在台南市○○路與中華路口附近之某遊藝場內（店名 不詳），向綽號「阿林」之不詳姓名男子，以五萬元之價格販入半兩重之毒品海洛因 ；⑵於八十三年九月中旬某日，在台南市○○路、中華路口附近，以三千元之價格， 販賣一包海洛因予蘇守長；⑶於八十三年九月二十日上午八時許，在台南市○○路溫 馨園餐廳前，以五萬元之價格販賣海洛因予綽號「老三」之不詳姓名男子。嗣於八十 三年九月二十三日另案被通緝歸案後，於台灣台南地方法院檢察署法警室內，為法警 在其身上查獲欲供販賣用之海洛因十一點三七公克等情。因而維持第一審及初審論處 被告連續非法販賣麻醉藥品及連續販賣毒品均累犯罪刑，駁回其在第二審及終審之上 訴，固非無見。 惟查㈠原判決事實欄雖記載被告意圖營利，連續非法販賣安非他命與連續販賣毒品， 然理由欄對認定意圖營利所憑之證據及認定之理由，未予說明，自屬理由不備。㈡原 判決認定被告非法販賣安非他命給蘇守長、李英賢，販賣海洛因給蘇守長，所依憑之 證據為證人蘇守長、李英賢在警訊及第一審或初審偵審中之指證。然證人蘇守長於警 訊時並未指證有向被告購買安非他命及有於八十三年九月中旬某日，在台南市○○路 與中華路口附近，向被告購買海洛因一包（見台南縣警察局學甲分局學警刑字第六一 六二號警卷八十三年九月二十三日筆錄）；而其在偵查中所供向被告購買海洛因之情 形為「（毒品）向甲○○買的，在八十三年九月二十日，在台南市○○路與開元路口 ，以三千元向他買的，我向他買了五、六次，……每次都買三千，在同一地點交貨」 ，向被告購買安非他命之情形為「（安非他命）亦向甲○○買的，從八十三年二月間 開始買到八十三年八月間，每月約買三次，每次二千元」（見八十三年度偵字第一○ 九○一號偵查卷十三頁正背面）。在初審所稱向被告購買海洛因之情形為「……在八 十三年九月份買過（海洛因）二次，我在同樣地方等約四十分，他拿來給我，二次都 是三千元，是九月中及二十日」；在第一審所稱向被告購買安非他命之情形為「向郭 文宗（忠）買的（指安非他命），買了很多次，大約是六次，在台南中華路與開元路 口向他買，金額是二千的四次，三千的二次……」（見一審（初審）卷五十三頁背面 、五十四頁）。至證人李英賢所供向被告購買安非他命之情形，在警訊時稱：「…… 於八十三年七月一日起，開始在台南縣新營市○○路鎮南宮廟前向他（指被告）購買 四次，每次三萬元……」（見台南縣警察局學甲分局學警刑字第五○五六號警卷二頁 正背面）；在偵查中稱：「有的（指向甲○○購買安非他命），買一次，在學甲買的 」（見八十三年度偵字第九○六八號偵查卷十九頁背面）；在第一審稱：「有的（指 向甲○○購買安非他命），大約是半年前，是二月份（指八十三年）一次，八月份一 次，各買一萬五、一萬，分別在新營市、學甲鎮……」（見一審卷五十九頁背面）。 彼等先後所供向被告購買海洛因或安非他命之情形，並不一致，原審如何為原判決事 實欄之認定，未見說明，亦難謂無理由不備之違法。㈢原判決認定被告於八十三年九 月二十日上午八時許，在台南市○○路溫馨園餐廳前，以五萬元價格販賣海洛因予綽 號「老三」之不詳姓名男子。其販賣之數量若干？未予載明，已嫌疏漏。而理由記載 所依憑之證據為「被告於警訊時已供承向綽號『阿林』之不詳姓名男子購入海洛因後 自行吸用與轉售予綽號『阿三』之不詳姓名男子及其他不特定人圖利之事實不諱」， 與事實認定僅販賣予綽號「老三」之不詳姓名男子，亦不相適合，且除被告該項自白 外，是否有其他補強證據足認與事實相符，未據調查明晰，遽採為判決基礎，尤難謂 為適法。㈣檢察官另起訴被告基於概括犯意，於八十三年六月間至八十三年九月二十 日，販賣海洛因給蘇守長四、五次及移送併辦被告販賣海洛因予莊宏源、林枝花，販 賣安非他命予周貴華（見八十四年度偵字第一三九號卷）部分，是否成立犯罪，原判 決恝置未論，也有已受請求之事項未予判決之違法。原判決關於被告販賣毒品部分之 認定事實既有不當，而上訴意旨指摘原判決關於販賣麻醉藥品部分不當亦非無理由， 均應認有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審， 高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由 該法院送本院覆判，為同條例第十六條所明定，故被告就販賣毒品部分之上訴，僅係 促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上駁回，併此敍 明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百 零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 五 日