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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一三五號 　　上訴人　乙○○　男 　　被　告　甲○○　男 右上訴人等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院中華民國八十五年三月二十日終審及第 二審判決（八十四年度上訴字第四八五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八 十三年度偵字第一三○六五、一七五一七號）後，送請覆判及不服提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定㈠上訴人乙○○為台灣台北看守所平三舍管理員，負責平三舍收容人 犯戒護管理等工作，為依據法令從事公務之人，明知監獄行刑法及受刑人金錢物品保 管辦法均規定嚴禁監、所受刑人或被告持有現金，如發現受刑人或被告持有現金應依 法陳報並沒入國庫，詎其因債務屆至，乃基於圖利之概括犯意，於民國八十二年六、 七月間，利用職務上機會向吳連期借款新台幣（下同）五萬元，由吳連期在平三舍舍 房探視窗將現金五萬元遞交，其違背職務，未依法陳報沒入國庫，圖利自己。嗣又於 八十三年五、六月間，因其兄訴訟急用，再利用職務上機會向吳連期借款七萬元，惟 因吳連期身上僅有現金二萬元，乃將該二萬元再度由舍房探視窗遞交，其未依法陳報 沒入國庫，圖利自己，不足之五萬元則另由其至吳連期女友蘇俞卉之台北市○○街家 中索取。㈡被告朱志刪係同所管理員，曾於八十二年間因脫逃罪（因過失致人犯脫逃 ），經第一審判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，仍不知檢點。其負責收容人犯戒護 及管理工作，係依據法令從事公務之人，因煙毒案件覊押於該所義二舍之龔仁福（業 經原審判決確定）急需現金，於八十三年三月上旬某日，在該所十四工廠託其攜帶現 金二萬元入所，其為圖不法利益，明知監獄行刑法及受刑人金錢物品保管辦法規定嚴 禁監、所受刑人或被告持有現金，如發現受刑人或被告持有現金應依法陳報並沒入國 庫，竟基於收受賄賂之概括犯意，於八十三年三月上旬，將其呼叫器號碼告知龔仁福 ，由龔仁福於龔妻潘麗娟接見時，將請託其攜帶現金入所之事告知（其中行賄四千元 部分潘麗娟不知情），後數日，潘麗娟依龔仁福告知之呼叫器號碼呼叫，並依約在台 北縣板橋市○○路○段其住家附近巷口，將備妥之現金二萬四千元面交，由其違背職 務攜入所內，在十四工廠交付現金二萬元予龔仁福，並收受其餘四千元作為攜帶現金 入所之賄賂。又龔仁福因毒癮難熬，於八十三年三月中旬在該所，期約以一萬元之代 價，委其於潘麗娟送來藥粉（即海洛因及安非他命）時，將之帶入，經其首肯，龔仁 福即在該所內先交賄款一萬元，並於潘麗娟接見時，將請託其攜帶藥粉入所之事告知 ，潘女乃再度以呼叫器聯絡，並在住宅附近巷口，將毒品海洛因一錢及安非他命一小 包交付（潘麗娟部分檢方另簽分偵案辦理）。其即將前開少量之毒品及安非他命於八 十三年三月二十七日下午，在台灣台北看守所義二舍鐵門外，當面交予龔仁福，使龔 仁福得以在看守所內施用毒品及吸用安非他命嗣其又基於前述違背職務之概括犯意， 由吳連期與其期約賄賂，遞交字條上載「朱兄：今天一定叫雅琳找到好『資料』，馬 上連絡你，你辦好了再來我這裡，一定ＯＫ，煙沒了。」，委託其聯絡楊麗琴（雅琳 ）運送毒品至看守所；其隨於八十三年五月六日透過楊希航以呼叫器與其聯絡，至台 北縣中和市○○街○○號楊希航住宅，由楊某交付陳彥宏在雲林向「鍾仁」購買改裝 摻有海洛因毒品（八錢）之香菸一包（內有十二支香菸），由其基於共同運輸之犯意 ，運入所內供吳連期施用，而為違背職務上之行為。嗣經查獲，並扣得其所有供犯罪 所用上開字條壹張等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○連續公務員對主管事務直 接圖利罪刑，駁回其在第二審之上訴，及撤銷初審論處被告甲○○共同連續運輸毒品 罪刑，改判依牽連犯從重論處其共同運輸毒品罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決事實欄雖記載監獄行刑法及受刑人金錢物品保管辦法均規定嚴禁監、所 受刑人或被告持有現金，管理員如發現受刑人或被告持有現金應依法陳報並沒入國庫 ，然理由並未說明其依據，已有未備，且監獄行刑法第七十一條第二項規定，經檢查 發見私自持有之財物，始由監務委員會決議沒入或廢棄之，原判決既認定上訴人乙○ ○係向吳連期借款，其中五萬元及二萬元由吳連期在舍房探視窗交付，被告甲○○係 受龔仁福之託，自外携現款二萬元入所交龔仁福花用，則上開款項能否謂係經檢查發 見私自持有之財物，殊堪研求。又原判決認定上訴人乙○○圖利自己，然既係向吳連 期借款，自仍須歸還，如何圖利，未見說明，亦有未合。㈡原判決理由雖說明被告甲 ○○收受龔仁福賄款，受託將海洛因一錢及安非他命一小包携帶入看守所，數量不多 ，係零星夾帶，不能以運輸論，然事實欄並未記載被告僅係零星夾帶，其理由失其依 據。況司法院院解字第三五四一號解釋固謂肅清煙毒條例所稱之運輸，不以國外輸入 國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。零星夾帶或短途持送得斟酌實 際情形，依持有煙毒論科。然該項解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言 ，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問犯意如何，概論以持有煙毒之罪（司法 院院解字第三八五三號解釋參照）。被告甲○○犯意如何，原判決未予說明，僅以所 携帶入所之海洛因及安非他命數量不多，係零星夾帶，不能以運輸論，難謂無理由不 備之違法。㈢原判決事實欄記載被告甲○○基於違背職務之概括犯意，由吳連期與其 期約賄賂，遞交字條上載「朱兄：今天一定叫雅琳（指楊麗琴）找到好資料，馬上連 絡你，你辦好了再來我這裡，一定ＯＫ，煙沒了」，理由並說明上開所謂「你辦好了 再來我這裡，一定ＯＫ」，即係吳連期應允給予被告甲○○好處。然該項期約賄賂之 內容如何，並未明白認定，且被告甲○○是否尚犯貪污治罪條例第四條第一項第五款 之違背職務期約賄賂罪，未見說明，均有疏漏。又原判決理由說明被告甲○○確有與 楊麗琴、楊希航聯絡運送毒品，然事實欄並未記載其與楊麗琴聯絡之情形，其理由亦 失依據。而其既認定被告甲○○與楊希航、楊麗琴共同受吳連期委託運送毒品，乃竟 未論楊麗琴亦為共同正犯，尤非適法。㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主 管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員違背職務圖利之概括規定，必其圖利 行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，始有其適用。如公務員就其主 管或監督之事務，違背職務收受賄賂，既應依同條例第四條第一項第五款之違背職務 受賄罪特別規定論擬，自無再論以上開圖利罪之餘地。原判決認被告甲○○違背職務 受賄四千元，為龔仁福携現款二萬元入所交付，及違背職務受賄一萬元，携海洛因一 錢、安非他命一小包入所交予龔仁福，均牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及 同條例第六條第一項第四款之罪，其適用法則亦有不當。又刑法第一百三十四條加重 其刑之規定，係指公務員犯凟職罪以外刑法上之各種罪名而言，其犯特別刑事法令之 罪名，並不包括在內，原判決不依此說明被告甲○○所犯運輸毒品罪，不適用刑法第 一百三十四條加重其刑規定，竟謂其係公務員，所犯貪污罪及圖利罪，已就公務員身 分規定其刑，則其運輸毒品罪部分，自無依刑法第一百三十四條規定加重其刑之餘地 云云，殊屬違誤。㈤原判決依憑證人龔仁福在偵查中，證人潘麗娟在法務部調查局台 北市調查處調查中之證言，認定被告甲○○受賄携現款，海洛因、安非他命入看守所 給龔仁福。然龔仁福於第一審證稱：甲○○並未為其携現款、海洛因、安非他命入所 （見第一審卷㈠第一○五頁正背面，第一審卷㈢第一一八頁正背面）；證人簡賴益（ 台灣台北看守所中央台職員）於第一審證稱：當時龔仁福未說毒品係甲○○携入，他 講了很多種原因，例撿到，開庭帶入（見第一審卷㈠第一一六頁背面），其與證人陳 炎鑾於原審亦均證稱：當時龔仁福說毒品係撿到，證人王華樂證稱：查獲龔仁福施用 毒品時，龔仁福未說出毒品來源，其亦未查出來源各等語（均見原審卷二一七頁正背 面），上開有利被告甲○○之證言，原判決不加採納，未說明不予採納之理由，亦屬 理由不備。㈥被告甲○○於原審聲請傳訊證人潘麗娟，欲證明從未向潘麗娟收取任何 金錢（見原審卷一八七頁背面），原審亦認有必要予以傳訊，乃因傳票無法送達，即 置之不理，未予查址再傳調查，已有未合，又其於原審具狀稱龔仁福於八十三年三月 間覊押於台灣台北看守所義二舍，吳連期於八十三年五月間覊押於同所平三舍，均非 其戒護管理，而證人即該所當時義二舍管理員王華樂在第一審證稱非值勤人員要到義 二舍須登記等語（見第一審卷㈢第一一五頁背面、一一六頁），聲請函該所查其有無 至義二舍、平三舍之登記紀錄，以證明其未替龔仁福、吳連期携帶任何物品入所交付 （見原審卷三五一頁背面），原審未予函查，亦未於判決說明不予調查之理由，復有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得 依職權調查之事項，原判決關於事實之認定與法律之適用均有未當，應認有發回更審 之原因，又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院 為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判 決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者， 被告之聲明上訴，祗係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被 告甲○○部分之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百 零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十四 日