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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一四○號 　　被告即上訴人　甲○○ 右被告因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月二十九日 終審（第二審）更審判決（八十四年度上更㈠字第三二九號，起訴案號：台灣台南地 方法院檢察署八十二年度偵字第八八六九號、八十二年度營偵字第八○三、八○五號 ）後，就煙毒部分，送請覆判，被告就違反麻醉藥品管理條例部分，亦不服提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣安非他命部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 關於煙毒部分核准。 理 由 販賣安非他命部分： 本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十二年三月中旬 （三月九日以後）起至同年六月止，在其台南縣學甲鎮新生里頂山寮七之二十號，先 後多次以每包新台幣（下同）五百元或一千元之價格，販賣安非他命給楊勝宏、李正 忠、姜志明，詳如原判決附表二所示等情。因而撤銷第一審法院關於此部分之判決， 論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、沒 收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根 據。原判決於主文內宣告「扣案之化學合成麻醉藥品安非他命陸包（重叁點陸陸公克 ）沒收」，但事實欄並未提及陸包安非他命，理由內亦未說明該安非他命與上訴人非 法販賣化學合成麻醉藥品有何關聯，遽予諭知沒收，即難謂非違法。㈡、上訴人辯稱 ：扣案之六小包安非他命非伊所有，雖然是在伊租用之自小客車內查獲，但自小客車 係於八十二年六月十七日早上，邱隴欲在敦煌賓館向上訴人借用，迄同日下午伊被逮 捕時，伊均不知道汽車在那裏，且姜志明曾目睹曾勝賢於被逮捕之前，身上帶有六包 安非他命，曾勝賢於警訊時指六包安非他命係伊所有，純係卸責之詞云云（見上更㈠ 卷第四四頁正面、第一一二頁背面），且經邱隴欲於原審證明「車子交給我沒有東西 ，曾勝賢從外面開回來就被警察逮獲有安非他命」（見上訴卷第一九一頁、一審卷第 一五四頁），該安非他命是否為上訴人所有﹖自非無疑，原判決未予認定，亦未敍及 係上訴人用以販賣，何以於上訴人論處罪刑之主文內，宣告沒收，未於理由內說明， 亦嫌疏漏。上訴意旨執以指摘非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。 販賣煙毒部分： 本件原判決認定被告甲○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台 灣台南地方法院判處有期徒刑陸月，於八十二年三月八日易科罰金執行完畢，基於概 括之犯意，竟圖營利，自八十二年四月間起至同年六月間止，先後在其台南縣學甲鎮 新生里頂山寮七之二十號租屋處，以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格 ，販賣海洛因予李正忠等三人，其販賣時間、次數、數量、價金詳如附表所示等情， 係以上開事實，業經李正忠於警訊、檢察官偵查中，馮秋義於警訊，曾勝賢於警訊、 檢察官偵查時分別指述明確。且曾勝賢於八十二年六月十七日下午四時許，在被告之 租住處，為購買毒品等候被告回來而被查獲，馮秋義於八十二年六月十七日下午六時 許，在被告之租住處，為購買毒品而來找被告被查獲，並經曾勝賢、馮秋義於警訊時 陳述甚詳，證人周文欽亦證稱：「我與曾勝賢、姜志明三人同往甲○○住處，由姜志 明駕駛ＩＩ－０８７０自小客車前往甲○○住處」、「曾勝賢在車上告訴我說去向甲 ○○換嗎啡」（見警卷第八頁背面），又販賣予曾勝賢部分，曾勝賢於警訊時供稱， 向被告購買八次，每次一至三千元，共買約三萬元，檢察官偵查時供述約買七至八次 ，每包一至三千元，自以二次供述一致之購買八次為可採，而其供稱共約買三萬元， 苟每次一千元，八次不過八千元，每次三千元，八次合計二萬四千元，較接近所供概 數三萬元，當以購買八次，每次三千元為可採。為其所憑之證據，及認定之理由。而 以被告所辯：未販賣毒品給李正忠、馮秋義、曾勝賢，可能係彼等施用毒品被查獲， 誤認伊報警，而誣指伊販賣毒品云云，為不足採，嗣李正忠改稱：據姜志明告知係被 告報警來抓，始說出向被告購買毒品，其實沒向被告購買毒品。馮秋義改稱：不認識 被告，未向被告購買毒品。曾勝賢稱：警訊時適毒癮發作，所以不知道講什麼。均屬 事後迴護被告之詞，均不足取，在理由內分別予以指駁。又李正忠於被查獲時供稱身 上滲有毒品之香煙一支係甲○○給的，與八十二年四、五月間李正忠向被告購買毒品 之供述並無矛盾。並說明被告為營利販賣海洛因毒品，係犯肅清煙毒條例第五條第一 項之販賣毒品罪。先後多次販賣毒品，基於概括之犯意，應依連續犯論以一罪；其販 賣前之持有行為為販賣毒品所吸收，不另論處；又被告於八十一年間違反麻醉藥品管 理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑陸月，於八十二年三月八日易科罰金 執行完畢，其於五年內再犯本件之罪為累犯，因販賣毒品之法定本刑為死刑、無期徒 刑，依法均不得加重其刑，故均不能加重其刑，爰撤銷初審此部分之判決，適用肅清 煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十 七條第一項、第四十七條，論被告連續販賣毒品罪累犯，審酌其一切情狀，量處無期 徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得價金二萬八千元，併予宣告沒收。經核認定事實 ，適用法律，均無違誤，應予核准。又被告聲請覆判，應認為僅係促使原審職權之發 動，故不另從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，肅清煙毒條例第十七條 第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日