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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一四四號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　王錦堂律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月十四日終審判決 （八十五年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵 字第二六五二二號）後，依職權送覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○因施用毒品，所費不貲，為支應上開費用之所需，竟萌販 賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命圖利之概括犯意，分別自民國八 十二年十一月間及八十二年十二月初某日起，均至八十四年十二月十五日止，連續在 高雄市○○路、四維路、成功路及自強路附近，販賣毒品海洛因及非法販賣安非他命 予黃清水及綽號「阿山」者之不詳姓名男子，其販賣方法，由購買者先利用電話秘書 ，打（00）0000000呼叫三六，並留下連絡電話後，由被告回電與其連絡， 雙方約定購買價格、數量，及交貨地點，其販賣海洛因及非法販賣安非他命之情形如 后：（１）八十二年十一月間某日，在高雄市○○路與成功路口，以每錢新台幣（下 同）八千元之價格，販賣一錢多之海洛因予黃清水，該八千元業經花用殆盡。（２） 八十二年十二月上旬，先後二次，在上址地點以每公斤二十六萬元之價格非法販賣安 非他命予黃清水，每一次一公斤。（３）八十二年十二月十四日，在高雄市○○區○ ○路與三多路口，以三十萬元之價格，非法販賣安非他命五百公克予綽號「阿山」之 男子。（４）八十二年十二月十四日中午，黃清水先利用電話秘書，打（00）00 00000呼叫三六，被告未回電，又利用電話秘書打（00）0000000呼叫 六六（已判決確定之黃文助密碼）後，由黃文助基於幫助販賣之意思，代為連絡，並 轉告被告，被告再與黃清水聯絡，二人相約於翌（十五）日交易，而於八十二年十二 月十五日下午二、三時許，黃清水委請不知情之曾明華，載其至高雄市○○路與自強 路口，被告同時一次以二十六萬元之價格非法販賣一千公克安非他命，及以二萬四千 元價格販賣海洛因六‧五一公克予黃清水。黃清水購得上開海洛因及安非他命後，為 警當場查獲黃清水、曾明華二人，扣得黃清水前開購得之安非他命一千公克（驗後毛 重九九九‧八○公克）及海洛因六‧五一公克（純度百分之九十點九五），並循線於 同日下午三時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號二樓黃文助租住處，搜索 查獲被告及黃文助、蕭智仁（蕭智仁部分業經法院判處施用毒品罪刑確定），扣得被 告所有供販賣之海洛因磚一塊及夾鏈袋裝海洛因三十三包（以上海洛因共淨重六九三 ‧三五公克，純度百分之六十二點一九），安非他命四四七‧五七公克（驗後毛重四 四七‧四七公克），及其所有供販賣海洛因，及安非他命所用之電子秤一台、空夾鏈 袋四大包、前開販賣海洛因予黃清水所得二萬四千元、販賣安非他命予綽號「阿山」 者（三十萬元）及於八十二年十二月十五日販賣予黃清水（二十六萬元）所得共五十 六萬元等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處被 告連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠被告（包括共同被告及牽連被告）之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不 正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與 事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。本件原審共同被告黃清水一 再否認警訊時之供述為真正，據其辯稱：「……警員當時拿了一本電話簿，而筆錄上 之證人均是抄自我電話簿上的，警員筆錄如何寫我完全不知」（原審上重訴字卷第六 十一頁反面），已主張警訊筆錄所載，並非出於其任意性之自白。另被告亦稱其父黃 文助遭受刑求云云（原審更㈠卷第一一三頁反面、更㈢卷第四十七頁），而依卷內資 料，黃清水之警訊筆錄共有二份，原審僅就其中八十二年十二月十五日訊問，由謝佳 宏記錄之部分予以調查，對八十二年十二月十六日訊問及黃文助之警訊筆錄部分則未 予調查，本院前次發回意旨即曾指示應予查明，原審雖傳喚黃清水八十二年十二月十 六日警訊筆錄之記錄人楊申熙到庭，但對黃清水於該筆錄內之供述，是否出於其任意 性之自白一節，則未予調查。另對黃文助警訊筆錄之訊問，製作人邱水杉、梁文建則 未予傳喚，率以非訊問、製作其筆錄之楊申熙證稱：「沒有看到黃文助被打」云云（ 更㈢卷第四十七頁正、反面），說明「八十二年十二月十六日於警察局訊問黃清水、 黃文助之筆錄，據調查局屏東縣調查站調查員楊申熙到庭證稱：製作筆錄時，有承辦 人多人在場，均未對黃清水、黃文助刑求」云云，認「被告辯稱警訊時被刑求，應屬 無據」，而採各該筆錄為判決基礎，於法自難謂無違。㈡據被告於警訊時供稱：「於 同月（八十二年十二月）十四日『廿二時』許，在本市（高雄市○○○區○○路與三 多路口，我將安非他命伍佰公克交給一位綽號阿山之男子，阿山當面交給我叁拾萬（ 元）」（警卷第十一頁）。與證人黃素麗所稱：「於本 年十二月十四日下午約『五 、六點』，我哥哥甲○○拿安非他命伍佰公克賣給綽號阿山新台幣叁拾萬元……」（ 警卷第十六頁）云云，關於被告販賣安非他命予綽號「阿山」之時間，二人所供，不 盡相符，原審俱採為被告於「八十二年十二月十四日，在高雄市○○區○○路與三多 路口，以卅萬元之價格，非法販賣安非他命五百公克予綽號阿山之男子」之判決基礎 ，又嫌判決理由矛盾。究被告係於八十二年十二月十四日之何時販賣安非他命五百公 克予綽號「阿山」之人，原審未詳予查明，並記載於事實欄內，亦有未當。另原審認 定被告基於「販賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品圖利之概括犯意」，而連 續販賣毒品海洛因及安非他命等情，但理由欄並未說明被告如何有「營利意圖」之認 定理由及依據，又有判決理由不備之違法。案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。 關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分，因與發回更審部分有想像競合關係，併予發回 ，又原判決係認被告同時觸犯肅清煙毒條例第五條第一項及麻醉藥品管理條例第十三 條之一第二項第一款之罪，二罪間有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，應從一重之 販賣毒品罪處斷，而一行為觸犯肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例之罪，因從一 重處斷之結果，自應全部適用肅清煙毒條例之訴訟程序，依覆判程序辦理，併此敍明 。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 八 日