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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一四五號 　　上訴人即被告　甲○○ 　　選 任辯護 人　方文賢律師 右上訴人即被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十五日 終審判決（八十五年度上訴字第四一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十 四年度偵字第一○○八二號）後，販賣毒品部分，送請覆判，其他部分，上訴人不服 判決，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分核准。 其他上訴駁回。 理 由 關於販賣毒品部分： 本件原判決認定被告甲○○以概括之犯意，意圖營利，自民國八十四年三、四月間起 ，先後以其所有之號碼000000000代號六七八號之呼叫器為聯絡工具，販賣 毒品海洛因予王寬慰三次，均既遂，每次一包，每包新台幣（下同）七千元；另於同 年九月二十五日下午三時許，在台南市○○路某陸橋，經由王寬慰之介紹後，販賣海 洛因予蘇俊成一次既遂，計一包，每包一萬元。嗣蘇俊成於同日下午六時三十分許， 在台南縣永康市經警查獲，供出王寬慰後，王寬慰於警方授意下，乃撥打前開呼叫器 與被告取得聯繫，而後佯稱欲向被告購買海洛因一包，被告乃於次（二十六）日下午 二時許，依約携帶其持有之海洛因一包前往台南縣○○鄉○○路久豐遊藝場，擬販賣 該包海洛因予王寬慰時，為埋伏之員警當場查獲，並自其身上扣得該包海洛因（淨重 ○‧五七公克）及其所有供販賣毒品所用之呼叫器一只，此次販賣毒品犯行始未遂， 計被告販賣毒品所得共三萬一千元等情。係以上開事實，業據證人王寬慰、蘇俊成分 別於警訊、偵查供認向綽號「大頭」之被告購買海洛因三次或一次等語綦詳，並有被 告販賣予蘇俊成之海洛因一袋（五小包共淨重一‧○五公克）扣於另案中，及被告所 有之000000000代號六七八號之呼叫器一只扣案可稽，而上開海洛因一袋經 檢驗結果確係海洛因一節，亦有法務部調查局第00000000號檢驗通知書一紙 在卷為憑。又被告係因王寬慰於警方授意下，撥打被告之呼叫器與被告取得聯繫，佯 裝向被告購買海洛因，而為警逮捕一節，亦據王寬慰於審訊時供述明確，核與警員吳 克強、唐國斌證述之情節相符，復有當場查獲被告擬販賣予王寬慰之海洛因一包扣案 可稽，該包海洛因經檢驗結果確係海洛因（淨重○‧五七公克），亦有法務部調查局 八十四年十月二十七日（八四）陸字第八四一一八四○四號檢驗通知書一紙在卷為憑 。參諸被告於接獲王寬慰購買海洛因之電話即依約取來海洛因；被告坦承其所有之呼 叫器號碼係000000000號代號六七八號；及證人王寬慰、蘇俊成二人確有施 用毒品海洛因之情事，其二人之尿液均經檢驗呈嗎啡陽性反應，有台南縣衛生局尿液 檢驗成績書在卷可稽，所供向被告購買海洛因施用，應非無據，罪證已明確，販賣毒 品犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認販賣毒品犯行，辯稱 ：伊不認識蘇俊成，不可能販賣海洛因予蘇俊成，另伊雖有交付海洛因予王寬慰，但 係伊與王寬慰共同出資，而由伊向綽號「大姐頭」者購買海洛因，購得後再交予王寬 慰，並非販賣海洛因予王寬慰等語……及證人王寬慰於審理時雖翻異前詞，改稱伊未 向被告購買海洛因，係與被告合資購買，警訊中遭刑求及可減輕刑責，才指稱向被告 購買海洛因等語，如何係卸責及廻護之詞，均不足採，於判決理由中詳加指駁說明。 並以海洛因乃肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告販賣海洛因，其中八十四年九月 二十六日之犯行，係犯同條例第六條第五條第一項之販賣毒品未遂罪，其餘販賣犯行 係犯同條例第五條第一項之販賣毒品既遂罪，其持有毒品之低度行為為其販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪，又其先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣毒品既遂一罪，但因 該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，而未加重其刑。另說明公訴意 旨漏未論及被告於八十四年九月二十六日之販賣毒品未遂犯行，惟此部分犯行與起訴 之事實，有裁判上一罪之連續犯關係，應併予審理。初審判決就此部分，亦漏未論及 ，且未就被告販賣毒品所得及販賣毒品工具即呼叫器宣告沒收，均有未洽。因而撤銷 初審此部分判決，並審酌被告犯罪一切情狀，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十 二條、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，改判 仍論被告以連續販賣毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之毒品海洛因一包（ 淨重○‧五七公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得共三萬一千元及供販賣毒品聯絡用之 呼叫器一只併予宣告沒收，經稽諸卷內資料，均屬有據，則原判決認定事實適用法律 ，尚無違誤，應予核准。又被告雖亦對原判決表示不服，具狀提起上訴，但查犯肅清 煙毒條例之罪，以高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑案件 ，應由該法院依職權送請本院覆判，同條例第十六條定有明文。故被告之上訴，僅係 促請原審法院為職權之發動，本院就此部分仍應依覆判程序辦理，對被告此部分之上 訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。 關於施用毒品部分： 按犯肅清煙毒條例之罪者，除處死刑或無期徒刑之案件，應送最高法院覆判外，以地 方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，同條例第十六條前段規定甚明。 查上訴人甲○○施用毒品部分，經初審依同條例第九條第一項判處有期徒刑三年六月 ，上訴後經原審法院判決上訴駁回，則此部分既經終審判決，揆諸上開規定，自不得 上訴於第三審法院，上訴人就此部分之上訴，顯非法之所許，應予駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日