最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一五○號
被 告 乙○○
右 一 人
選 任辯護 人 盧國勳
律師
上訴人即被告 甲○○
右被告等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院臺南分院中華民國八十五年五月八日終審
、第二審判決（八十五年度上訴字第四七○號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十四年度偵字第四三九八號）後，販賣毒品部分，
依職權送請覆判，轉讓禁藥部分
，
上訴人提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
其他
上訴駁回。
理 由
發回更審（販賣毒品）部分：
本件原判決認定被告乙○○基於
意圖營利之
概括犯意：⒈於民國八十四年九月二日，
由李順德打「00－0000000呼叫三六七」號乙○○之呼叫器留下其行動電話
號碼，再由乙○○回電約定購買海洛因之時間地點，由乙○○於同日下午九時許，送
至高雄市○○路之和平三溫暖前交付李順德，販賣毒品海洛因「半領」，得款新臺幣
（下同）十萬元。⒉於同年九月四日下午九時，以同樣方法，由與乙○○有販賣海洛
因
犯意聯絡之綽號「阿第」者送至高雄縣鳳山市○○路與自強路口交付李順德，販賣
毒品海洛因予李順德「半領」，得款九萬七千元，「阿第」於同日下午十一時在高雄
市○○區○○○路阿美檳榔攤將九萬七千元交給乙○○。⒊於同年九月五日意圖販賣
而以十萬元向甲○○販入海洛因一包。上述二次販賣毒品海洛因所得財物共計為十九
萬七千元。上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意：⒈於八十四年八月三十日
或三十一日，由李順德打「00－0000000呼叫一六○」號甲○○之呼叫器留
下其行動電話號碼，再由甲○○回電約定購買海洛因之時間地點，由甲○○於同日下
午九時許，送至高雄市○○路金百利電動玩具店前交付李順德，販賣毒品海洛因一包
，得款八萬元。⒉又分別於八十四年九月四日、五日，在高雄市○○區○○○路○○
○號四樓之住處，各以每包毒品海洛因十萬元之價格，販賣毒品海洛因予乙○○二次
，每次一包（乙○○當時與甲○○同住並得知李順德於八十四年九月四日欲向甲○○
購買海洛因未果，
乃意圖營利即轉售予李順德而向甲○○販入上述二包海洛因）。上
述三次販賣毒品海洛因所得財物共計為二十八萬元。乙○○於八十四年九月六日十二
時許，以呼叫器聯絡當時已
為警查獲並帶至高雄查贓之李順德要不要海洛因，經警授
意，李順德即與乙○○約定當日下午二時在高雄市○○區○○○路○○○號麥當勞店
前交貨，乙○○依約前往，而於當日下午二時為警當場查獲，並扣得海洛因一包（淨
重一八‧二七公克，包裝重○‧九公克，純度百分之二九‧九九，純質淨重五‧四八
公克）及其所有供本件販賣毒品聯絡之用之呼叫器一個，乙○○再帶同警方於同日下
午三時三十分許到高雄市○○區○○○路○○○號四樓查獲黃素華，再循線於同日在
高雄市○○路○○○巷○○○號前查獲甲○○，並扣得其所有供販賣毒品所用之呼叫
器一個、電子磅秤一台
等情。因而維持初審關於被告等販賣毒品部分之
科刑判決，駁
回被告等此部分之上訴，固非無見。惟查：㈠
按共同被告不利於己之陳述，固得採為
其他共同被告犯罪之
證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，
又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定被告乙○○於八
十四年九月二日，販賣毒品海洛因給李順德「半領」，得款十萬元，又於八十四年九
月四日與「阿第」共同販賣毒品海洛因「半領」給李順德，得款九萬七千元等情。被
告乙○○於警訊僅承認於八十四年九月四日與「阿第」共同販賣毒品海洛因「半領」
，得款九萬七千元乙事，而自始否認有於八十四年九月二日，販賣毒品海洛因給李順
德「半領」，得款十萬元部分之事實（警訊卷第七至九頁）。查李順德於警訊及檢察
官
偵查中固指乙○○有於八十四年九月二日販賣毒品海洛因價款十萬元給伊之事（警
訊第十四頁、偵查卷第三十八頁），然於初審則稱伊向乙○○買海洛因二次，第一次
於八十四年八月底，買十萬元一包，是綽號「阿第」者送來，但伊給「阿第」九萬七
千元；第二次在八十四年八月份，「阿第」打電話給伊，伊問說有無貨，「阿第」說
準備調貨，後來在高雄市○○路之三溫暖前，伊給「阿第」十萬元，「阿第」給伊一
包海洛因，重量不知，……兩次都是向乙○○聯絡，沒說好價錢，價錢是伊與「阿第
」聯絡，確實購買日期忘了，只知是在八十四年八、九月份云云（初審卷第五十七頁
正反面）。就八十四年九月二日販賣毒品部分，則前後所述時間及買賣過程均有不同
，究竟此部分李順德所述，是否與事實相符，攸關乙○○犯罪之成立及所得款項
沒收
之
諭知，原判決未調查真相及說明其取捨證據之理由；又李順德於警訊被問：「你於
第一次調查筆錄上所述是否實在？」答稱：「實在」，然卷內並無該第一次
訊問筆錄
，究竟該第一次筆錄之內容如何，原判決亦未調查，遽予判決，亦有未合。㈡甲○○
另涉嫌於八十四年二月至七月間販賣毒品海洛因給李順德共十多次，每次五千元至一
萬元不等，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送
併辦（高雄市政府警察局苓雅分局
第一三九九七號卷、台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一八五八五號卷第十
二頁、台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五七八四號卷第九頁、初審卷第六
十八頁），初審就該併辦部分漏未審判，已有未合，原審未予糾正，亦有違誤。原審
判決認定事實不當，應就原判決關於被告等販賣毒品部分撤銷，發回原法院更審。
上訴駁回（甲○○轉讓禁藥）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：上訴人甲○
○並無轉讓禁藥安非他命給黃素華及乙○○，均係黃素華、乙○○與上訴人甲○○在
一起時，見上訴人甲○○有禁藥安非他命而自己取用，上訴人甲○○之行為不構成
轉
讓禁藥罪云云。惟查原判決依憑上訴人甲○○及黃素華、乙○○於警訊及檢察官偵查
中之供詞等證據，認定上訴人成立明知為禁藥而轉讓罪，乃維持第一審關於論處上訴
人甲○○連續明知為禁藥而轉讓罪刑部分之
科刑判決，
駁回上訴人甲○○在第二審此
部分之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；且就上訴人甲○○所辯上訴人甲○
○並無轉讓禁藥安非他命給黃素華及乙○○，實係安非他命放在住處，黃素華、乙○
○與上訴人甲○○在一起時，自己取去吸用云云。係
卸責之詞，為無可採，詳敘理由
予以指駁說明。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決違法，未依據卷內訴訟資
料，具體指摘原判決究竟不適用何種法則或如何適用不當，顯非適法之第三審上訴理
由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日