最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一五五號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月三十日終審更審
判決（八十五年度上重更㈠字第二號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年
度偵字第一八○九二號），送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理 由
本件原判認定被告甲○○曾犯竊盜及違反藥物藥商管理法等前科，於民國八十三年間
，以每台兩新台幣（下同）九萬元之價格，向綽號「阿城」之人購入毒品海洛因後，
基於
意圖營利之
概括犯意，先因甲○○於八十三年八月上旬向廖瑞賢（已判決確定）
借用十萬元未還，
適廖瑞賢有施用海洛因，遂由甲○○自八十三年八、九月間，陸續
將海洛因販賣予廖瑞賢多次，用以抵償積欠廖瑞賢之十萬元。抵償完畢後，甲○○又
於八十三年十月二日及同年十月七日分別在台中市○○○○街○○○巷○○號住處，
以每一小包一萬元之代價，出售海洛因各一小包予廖瑞賢；再於八十三年十月十六日
，在其上開住處，以七千元之代價，出售海洛因一小包予廖瑞賢；又於八十三年十月
十九日在其上開住處，以五千元之代價，出售海洛因一小包予廖瑞賢。
嗣於八十三年
十月二十日晚上七時許，在台中市○○區○○路二段七十三號（巨蛋保齡球館）前，
經警發現甲○○可疑，在甲○○隨身
攜帶之紙袋內扣得海洛因一大包（淨重三五一‧
五八公克）
等情。因而撤銷初審關於被告甲○○部分之判決，改判仍論被告連續販賣
毒品罪（
累犯），量處
無期徒刑、
宣告褫奪公權終身，固非無見。
惟查，㈠、依檢察官
起訴書記載之犯罪事實，被告於八十三年十月二十日下午五時三
十分許在其住處接獲綽號「大姐」者洽購海洛因之電話後，即携帶海洛因外出，
旋於
同日下午七時許，在台中市○○路○段○○○號巨蛋保齡球館前，尚未及交易，即
為
警查獲云云，倘使非虛，則被告於接獲「大姐」以電話洽購毒品後，即携帶毒品外出
準備交付與「大姐」，似已
著手販賣毒品之行為，此部分事實是否成立犯罪，原判決
並未
予以論列，僅於判決理由說明「無
證據足認被告已著手販賣海洛因與綽號『大姐
』之女子」一語而已，已
難謂洽。且原判決理由論敍
證人廖瑞賢被警查獲時，證稱查
獲當日有一綽號「大姐」女子以電話與被告交談要購買海洛因，在交談過後，被告便
出門等語，亦可為被告販賣海洛因之
佐證一節（見原判決第四頁正面第十一行至第十
四行），既認定上開廖瑞賢之證詞可採為被告販賣毒品之證據，則前述起訴事實指被
告擬販毒與「大姐」部分，似非無證據可以證明，
乃原判決理由復謂並無證據足認被
告已著手販賣海洛因與「大姐」云云（見同上頁第十五、十六行），尤嫌判決理由矛
盾。㈡、原判決理由稱，被告經濟能力不佳，却同時購入多達數百公克之海洛因，如
僅供自已施用，實不合情理各情（見同上頁第六行至第八行），如果
無訛，係認被告
自始即意圖販賣營利而販入海洛因，惟其事實欄並未為如此之認定，不無出入，此與
被告被訴販賣毒品與「大姐」部分之事實，如成立犯罪時，究應構成
既遂或未遂罪責
有關，而原審未詳細審究，亦屬疏誤。
綜上所述，原審認定事實不當，仍應予撤銷
發
回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日