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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一六號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十四年十一月九日終審判決（八十四 年度上訴字第四五九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第七 三一七號，併案審理案號：同署八十三年度偵字第一八七三五號、八十四年度偵字第 一八一三號）後，依職權送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○於民國七十二年間犯煙毒罪，經法院判處罪刑並定應執行 有期徒刑五年六月，嗣經減刑並定應執行有期徒刑四年，再減刑並定應執行有期徒刑 二年六月，於八十年一月一日執行完畢。仍不思悔改，復基於意圖營利之概括犯意， 自八十三年三月間某日起至同年四月十九日止，以000－000000號呼叫器或 0000000號電話為聯絡工具，先後在台北縣新店市○○路與安豐路口，或新店 市○○路焚化爐附近，以每包新台幣（下同）一千元高於其進價之價格，出售海洛因 予陳超文（另案審理）十餘次，每次二、三千元。又自八十三年十月間起至同年十一 月八日止，與另案審理之郭國慶在台北縣中和市○○街等地，以每包一千元高於其進 價之價格，連續販賣海洛因予不特定人多次。嗣被告因施用毒品被押於台灣台北看 守所，在押期間，仍於八十三年十二月三日出售海洛因予在押之阮朝杉五千元，同 年月十三日出售海洛因予在押之蘇鴻翔等情，因而撤銷初審之科刑判決，仍論上訴人 以共同連續販賣毒品（為累犯）罪，處無期徒刑宣告褫奪公權終身，固非無見。惟查 ：㈠刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者 而言，故每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事實欄僅泛為認定被告自八十 三年三月間某日起至同年四月十九日止，以每包一千元之價格，連續販賣海洛因予陳 超文十餘次，每次二、三千元；及自八十三年十月間起至同年十一月八日止，與郭國 慶共同連續販賣海洛因予不特定人多次，每包一千元等情，惟對販賣予陳超文部分僅 謂十餘次，其究為幾次，對販賣予不特定人部分僅謂多次，究竟有無其人﹖究販賣幾 次﹖且販賣海洛因予陳超文及不特定人，其販毒所得各為若干，因與沒收所得財物有 關，原判決均未明白具體認定，詳細記載，致事實有欠明確，難為適用法律當否之判 斷。㈡販賣毒品罪，須主觀上有營利之目的意思，始克成立。原判決認定被告販賣毒 品，具有營利之意圖，但未說明其憑據，自有理由不備之違法。㈢肅清煙毒條例第十 三條第一項規定，犯該條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之物，均沒收之，此為刑法第三十八條第一項第二款第三款之特別規定，係採義 務沒收主義。原判決理由三謂被告於台灣台北看守所內販賣毒品所得之一萬五千元， 既未扣案，而販賣迄今半年餘，當已費失，該部分即不諭知沒收。但該款項究有無費 失，原判決並未說明其憑據，僅推論販賣迄今半年餘，當已費失，尚嫌率斷。依上所 述，原判決認定事實既有不當，應將原判決撤銷發回更審。至不另諭知無罪部分，基 於審判不可分原則，應併予發回。又案經發回，原判決第四頁反面第二行「李春松」 似為「甲○○」之誤，原判決附表編號五塑膠分裝袋應為供犯罪預備之物而非供犯罪 所用，應併注意及之。再犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等 法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法 院於送達判決後十日內送最高法院覆判，該條例第十六條定有明文。是被告之聲明上 訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，其上訴不另從程序 上予以駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十三 日