最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一六○號
上訴人 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十七日終審更審
判決（八十五年度上重更㈢字第一四二號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十
二年度偵字第二八八二、二九○六、三六七九、三七二九號）後，送請覆判，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年六月十七日上午，受其雇主即台北市福祿
壽香舖店負責人楊岳鑫教唆，知情而將楊岳鑫交託之毒品海洛因磚四塊（淨重一四二
四‧四八公克），自該店運輸南下高雄，交與綽號「小馬」之不詳姓名之人。當日下
午一時許，到達高雄國際飯店與「小馬」見面後，將毒品海洛因交付「小馬」。
嗣應
「小馬」之邀，搭乘吳文貴所駕駛之小客車，於高雄縣○○鄉○○街與鼎山街口
為警
查獲等情。因而撤銷初審關於被告部分之判決，改判論處被告運輸毒品、
累犯罪刑，
固非無見。惟查：原判決以被告雖在警局初訊中供稱海洛因係在基隆碼頭向綽號「弟
弟」者購得後，擬持往高雄售與吳文貴云云。然經查並無「弟弟」其人，而本件毒品
海洛因係被告之雇主楊岳鑫所有，囑其携帶南下高雄交與「小馬」等情，
迭據被告於
原審及初審偵審中供承不諱。又原審發回前審審理中，經
按址
傳喚楊岳鑫，雖未到案
，但查該址確有福祿壽香舖店，有
送達證書所蓋福祿壽香舖圓型印章印文
可稽，復經
該審書記官以電話查詢結果：「據接綫者楊岳橋（係自稱）告稱：福祿壽香舖店現由
他與其太太陳美玲共同經營，被告甲○○曾受僱於該香舖店；楊岳鑫係其胞兄，已年
餘未謀面不知去向」，有卷附電話查詢表
可按。又由原審傳喚楊岳橋、楊岳鑫，其
傳
票均由楊岳樵收受，足見楊岳橋即楊岳樵之筆誤，楊岳鑫確有其人。又電話查詢係在
八十五年一月八日，據告知楊岳鑫已失蹤年餘，推算楊岳鑫於八十三年左右事發後即
心虛而逃匿等情。因認被告在原審所供其雇主楊岳鑫囑其運輸毒品等語為實在。但查
原判決據以認定之原審發回前審理中送達傳票與楊岳鑫，由陳美玲簽收之
送達證書並
未於審判
期日顯出於審判庭，踐行合法之
調查程序，於法有違，業經本院前次發回判
決中詳加指明。
詎原審仍未將該送達證書及原審送達楊岳橋，由楊岳樵（原判決誤書
為楊岳憔）簽收之送達證書提示被告詢其意見，踐行調查程序，所存瑕疵依然存在。
況所謂書記官之電話查詢紀錄為楊岳樵（或楊岳橋）訴訟外未經
具結之陳述，仍應經
調查程序始足為合法之
證據，並經本院前次判決發回意旨中敍明，原審經傳訊楊岳橋
結果，由楊岳樵簽收傳票，而楊岳樵或楊岳橋並未到庭應訊，究竟楊岳橋與楊岳樵是
否為同一人，原審並未進一步調查，逕以推測之詞，認定楊岳橋即為楊岳樵，又不待
該楊岳橋或楊岳樵到庭供述，遽將楊岳橋上開訴訟外之陳述，採為認定被告犯罪之證
據，憑以認定被告犯罪，亦有未合。原判決認定事實既有不當，自應由本院撤銷原審
關於被告部分之判決，
發回更審。末查犯肅清煙毒條例之罪者，除該條例第十六條第
一款、第二款所定案件，應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或
其分院為終審，肅清煙毒條例第十六條規定甚明。對煙毒案件之終審判決，不得聲明
不服，提起上訴，被告之聲明上訴祗係促請
原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判
程序辦理，對於被告之上訴，不另從程序上
予以駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十二 日