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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一七四號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年六月四日終審更審判決（八十 四年度上重更㈠字第八十五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字 第一二六八四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○與已判刑確定之王志成（冒名楊坤正）基於共同圖利之概 括犯意聯絡，自民國八十三年四月間至五月間，連續多次販賣毒品海洛因，其手法均 由被告負責販入及聯繫買主，再將毒品交由王志成送至交易地點，以呼叫器或行動電 話接洽買主後將毒品持交買主。先於八十三年四、五月間，由楊德仁（另案由檢察官 偵辦）以被告之000000000號呼叫器聯繫，約定以新台幣（下同）五十萬元 之價格購買毒品海洛因三百五十公克，再由綽號「眼鏡」之王志成，將以紙盒藏置之 毒品海洛因送至台中市○○路教師會館前，持交楊德仁收受；被告再向楊德仁收款而 完成毒品買賣交易。同年六月初，楊德仁復聯繫被告以一百零八萬元之價格欲購入海 洛因七百公克；被告即於八十三年六月二日下午四、五時許，在台北縣三重市○○○ 街○○○號二樓其女友（陳淑玲）居處，交付王志成以玩具紙盒裝置之毒品海洛因一 袋（毛重柒佰壹拾公克），並囑王志成至台中市後，再聯絡其之000000000 號呼叫器聽候指示送貨，另以便條記明0000000轉七五○號之聯絡電話，交付 王志成以便與楊德仁聯絡。惟王志成甫於是日十七時許至台北縣三重市○○街，即為 獲報之調查局人員查獲，並於其身上扣得上揭以玩具紙盒裝置，擬售賣之毒品海洛因 一袋（毛重七百一十公克），及其所持有供自己施用之毒品海洛因一小包（毛重六公 克）而未遂。並依王志成所供述之毒品來源，於同日二十二時許，在台北市○○路、 長春路附近緝獲被告等情。因而撤銷初審法院關於被告販賣毒品部分之科刑判決，改 判論處其共同連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。 惟查：㈠、刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反 覆為之，而觸犯同一構成要件之行為者而言。本件原判決事實欄首載被告與王志成基 於共同圖利之概括犯意聯絡，自八十三年四月間至五月間，連續多次販賣毒品海洛因 ，……繼載八十三年四、五月間，由楊德仁以五十萬元之價格，向被告購買毒品海洛 因三百五十公克，……。依後段之記載，被告八十三年四月至五月間，從事販賣毒品 海洛因之行為，似僅三百五十公克一次，能否就此部分認被告之所為，為連續犯，自 有審究明白之必要。㈡、肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第 三款第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，法院並無宣告沒收與否之自由裁 量權限。本件原判決事實欄雖記載被告八十三年六月初，經楊德仁聯繫，以一百零八 萬元之價格欲購買毒品海洛因七百公克，被告即於同年六月二日下午四、五時許，在 台北縣三重市○○○街○○○號二樓其女友居處，交付王志成以玩具盒裝置之毒品海 洛因一袋（毛重柒佰壹拾公克），……王志成於當日十七時許，在台北縣三重市○○ 街，即為獲報之調查局人員查獲，而未遂等情。原判決理由亦說明此次交易尚未完成 ，同案被告王志成即被查獲，衡其毒品猶未交付，楊德仁應無先予付款之理；證人楊 德仁於初審法院調查時所稱一百零八萬元尚未交付被告尚堪採信，此外並無證據足證 係販賣所得款（一百零八萬元）爰不為沒收之諭知云云。然稽之原判決理由二、㈡⒈ 記載證人楊德仁坦承向被告販入毒品海洛因時供稱：第二次約在六月初，我以前述同 樣方式聯絡「阿輝」（指被告）欲購買七百公克海洛因毒品，我並已支付價款一百零 八萬元，……等語。是原判決採為認定被告犯罪之證據，一為證人楊德仁在法務部調 查局北機組之證詞（見一審卷第一○六頁）；而不諭知沒收其販賣毒品所得，則憑該 證人楊德仁在初審法院之上述所證。然該證人楊德仁之前後供證既有不同，究以何者 為正確，終審法院並未進一步調查審明，遽予論處被告罪刑及不為沒收之諭知，不免 速斷。綜上說明，本件原判決之事實認定尚有未當，應予撤銷發回更審。又查肅清煙 毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；其經高等法院 或分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院於送達判決後十日內送最高法院覆判， 為同條例第十六條所明定。是應依此項程序辦理者，被告之上訴，僅係促請原審法院 為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回 ，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日