最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一八三號
被 告 乙○○ 男
（
另案在監執行中）
甲○○ 男
（另案在監執行中）
右被告等因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月九日
終審判決（八十五年度
上訴字第五○八號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
四年度偵字第一二○四三、一二九四四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告乙○○基於概括之犯意，
意圖營利，先後於民國八十四年十一月
五日上午及同日晚間，在台南市瀛海中學附近路旁連續以每小包新台幣（下同）三千
元之代價販賣毒品海洛因二次予楊家銘施用。
嗣於八十四年十一月十日十三時四十分
許，在台南縣永康市○○○路○○○號府城旅社二樓
為警查獲，並扣得原判決附表編
號１至４所示物品，並循線於同日二十三時十分許，在台南市○○路○段○○號前，
查獲前來向乙○○購買毒品之楊家銘與林志學二人。另被告甲○○於八十一年間因違
反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處
有期徒刑五月確定，甫於八十二年三月四日
易科罰金執行完畢，仍不知悔改；復基於
概括犯意，意圖營利，連續於八十四年十月
下旬某日八、九時許，在台南縣新營市地區以二萬三千元之價格販賣約三‧七公克之
毒品海洛因予乙○○，又於八十四年十一月六日十時許，在台南縣麻豆鎮地區以四萬
六千元之價格販賣約七‧四公克之毒品海洛因予乙○○。嗣於八十四年十月十日十八
時三十分許，在台南縣新營市○○街○○巷○○○號前為警查獲，並當場扣得其
持有
如原判決附表編號６所示之毒品海洛因一包。另於同年十一月十五日二十三時四十五
分許，在台南縣新營市○○路○○巷○號三樓之三甲○○租居處，為警查扣其持有如
原判決附表編號７至所示物品
等情，因而撤銷初審此部分不當之判決，改判論處被
告乙○○、甲○○連續販賣毒品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠
按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以
引起一般人之同情，認為即予
宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其
適用。又肅清煙
毒條例第五條第一項規定販賣毒品罪之法定本刑為死刑或
無期徒刑，其法定低度刑期
為無期徒刑，必所宣告之刑為低度無期徒刑仍嫌過重者，始有刑法第五十九條酌量減
輕其刑法則適用之餘地。卷查本件原判決就被告乙○○，甲○○連續販賣毒品部分既
僅分別宣告處無期徒刑，顯均非低於法定低度刑期即無期徒刑之規定，竟於判決理由
，內載敍：「末按販賣毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，本件被告年輕識淺，
相對於長期販賣大量毒品之大盤毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，
倘量處法定死刑或無期徒刑，毋
乃過重，衡情不無可憫，爰依刑法第五十九條規定酌
量減輕其刑。」不無理由矛盾及法則適用不當之違誤。㈡又
當事人在審判
期日前，或
審判期日，
聲請調查之
證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以
裁定駁回
之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內
予以說明，其踐行之訴訟
程序，自
難謂非違法。被告甲○○於八十五年四月二十七日具狀聲請傳訊
證人蕭志偉
、林國寧二人，藉資證明原判決附表編號７至所示物品乃蕭志偉所寄放，當時林國
寧在場目擊（見原審卷第七十一頁反面至七十二頁）。原審就被告甲○○否認犯罪所
為有利之辯解及證據，未詳予調查，亦未就何以不予採納之理由併為論述及說明，即
行判決，不無速斷，殊難謂無判決不載理由及證據調查未盡之違法。㈢再按肅清煙毒
條例第十三條第一項規定犯第五條之罪者，其
供犯罪所用之物，
沒收之，係指直接供
犯罪所用者始克相當。本件原判決附表編號３、至號塑膠袋，雖可供包裝毒品之
用，但倘尚未使用，則充其量應衹係供犯罪預備之物，只能依刑法第三十八條第一項
第二款規定宣告沒收。究竟真相若何﹖
迄未明瞭，原審就此未審究明白，亦未詳述其
所憑之依據，遽認係被告等供販賣毒品所用之物，逕以適用肅清煙毒條例第十三條第
一項之規定
諭知沒收，於法亦有未洽。依上所述，此部分原判決認事用法既尚有未當
，應由本院將被告乙○○、甲○○販賣毒品部分撤銷
發回更審。末查犯肅清煙毒條例
之罪，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑、或無期徒刑之
案件，應由該法院於
送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定，
本件被告乙○○聲請覆判，被告甲○○提起上訴，僅係促請
原審法院為職權之發動，
本院仍應依覆判程序辦理，故對被告甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍
明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日
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