最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一八四號
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭慶海
律師
被 告 乙○○
右被告等因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月九日
終審判決（八十五年度
上訴字第七四四號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
四年度偵字第一○三六四、一○五八五、一一二八五號）後，送請覆判，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分，乙○○販賣毒品部分核准。
理 由
本件原判決認定被告乙○○基於
意圖營利之
概括犯意，於民國八十四年七月底某日十
五時許及同年九月二十六日二十時許，二次均在台南縣永康市○○路奇美醫院對面統
一超商前，連續於同年八月十日十九時許及十月一日二十二時許，二次均在奇美醫院
旁巷內小廟內，又連續於同年八月二十三日左右十七時許及同年九月初某日二十時許
，二次均在台南市○○路旁，連續先後共六次，每次均以高於買入價格新台幣（下同
）二萬元之代價販賣一包（重十九公克）毒品海洛因予甲○○施用；被告甲○○於七
十八年四月間，曾犯
贓物罪，經台灣台南地方法院判處
有期徒刑三月（原判
緩刑三年
，又被
撤銷緩刑），
嗣依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑一月又十五日，
並於八十年七月二十四日執行完畢，甲○○購得毒品後，除部分供己施用外，並基於
意圖營利之概括犯意，於八十四年九月二十五日十七時許、同年九月二十八日二十時
許及同年十月一日二十二時許，連續先後三次，在台南縣永康市奇美醫院前，每次均
以高於買入價格三千元代價，各販賣一小包（重約○‧五公克）海洛因予林瑞鴻施用
。嗣於八十四年十月五日二十二時四十五分許，經警在台南市○○路○○○○號旁查
獲甲○○，起出其
持有之海洛因四小包，淨重○‧八九公克，包裝重○‧八八公克（
按此部分所查扣之海洛因於其所涉
另案台灣台南地方法院八十四年訴緝字一三九號施
用毒品罪中業經
沒收銷燬，本件不另
諭知沒收銷燬），並循線查出乙○○上開販賣毒
品之
犯行等情。就被告乙○○部分，係以上開事實，
迭據甲○○於八十四年十月六日
警訊，及
偵查中證述
綦詳，參以乙○○於八十四年十月一日二十二時三十分許，在奇
美醫院對面路旁經警查獲持有海洛因二小包，與甲○○
所稱：乙○○於同日二十時許
在奇美醫院巷內小廟出售毒品海洛因予伊等語之情節正相脗合，
足證甲○○所供
堪以
採信，為其所憑之
證據及認定之理由，而以被告乙○○否認犯行，辯稱伊無販賣毒品
海洛因云云，係
卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁，因認被告乙○○此部分犯行明確
，
堪以認定。另被告甲○○部分，係以
上揭事實，業經
證人林瑞鴻於警訊及偵查中證
述甚詳，即被告甲○○於警訊及偵查中亦坦認
無訛，且有林瑞鴻購得後尚未施用之海
洛因一小包及甲○○持有之海洛因四小包（均已另於施用毒品案沒收銷燬）
扣案可稽
。參以被告甲○○於初審訊以：「有否賣三次給林瑞鴻？」時，既已供承：「……他
拿錢託我去買三次，每次均三千元」（見訴字第一七八八號卷第六十三頁正面）至明
，足見甲○○於警訊及偵查中所述前二次均是二千元，第三次三千元之說詞有誤，應
以每次三千元方為正確，為其認定之依據及憑以認定之理由，而以被告甲○○否認販
賣毒品犯行，辯稱：伊無販賣毒品海洛因，是林瑞鴻叫我替他買的云云，為卸責飾詞
，在理由內詳加指駁及說明，因認被告甲○○之犯行，亦
堪認定。又以海洛因係肅清
煙毒條例第二條所稱之毒品，核其等所為，係各犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣
毒品罪，其等先後多次販賣毒品海洛因犯行，時間密接，犯罪
構成要件相同，顯係基
於概括犯意為之依
連續犯之規定各論以一罪，被告甲○○前犯贓物罪，經判處有期徒
刑三月，減為一月又十五日確定，於八十年七月二十四日執行完畢，五年以內再犯本
件有期徒刑以上之罪，為
累犯，惟被告等所犯販賣毒品罪，法定本刑為死刑及
無期徒
刑，依法均不得加重，其等非法持有海洛因之
低度行為，已為
彼等販賣海洛因之
高度
行為所吸收，不另論罪。因而撤銷初審此部分不當之判決，改判
適用肅清煙毒條例第
五條第一項、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三
十七條第一項規定及
審酌被告乙○○，甲○○之一切犯罪情狀，酌情各量處無期徒刑
、
褫奪公權終身，被告乙○○販賣毒品所得十二萬元，被告甲○○販賣毒品所得九千
元，均依法
宣告沒收，且說明被告甲○○身上所起出其持有之海洛因四小包（淨重○
‧八九公克，包裝重○‧八八公克），已因甲○○所涉另案即台灣台南地方法院八十
四年訴緝字第一三九號施用毒品罪中業經
諭知沒收銷燬，故不另諭知沒收銷燬，經核
於法尚無不合。次按證據之取捨、事實之認定，屬
事實審法院之職權行使，苟其判斷
與
論理法則及
經驗法則無違，即不得任意指為違法。原審綜合卷內證據資料，就所為
合理判斷事實，均已闡述甚詳，核與卷存訴訟資料並無不合，其採證與
證據法則亦屬
無違。又
共同被告韓麗色於偵查中及初審已到庭陳述明確，縱原審未待韓麗色到庭查
訊
對質，亦難逕指其證據
調查程序之踐行於法有違，被告乙○○具狀
聲請上訴意旨泛
指原判決有證據調查未盡之違誤，殊非有據。再肅清煙毒條例第十一條規定犯第五條
第一項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑，是否
予以減輕其刑，
乃屬法
院自由裁量之職權行使，雖原審未適用該法予以減輕其刑，亦難指為違法。又刑法第
五十九條之酌量減輕其刑，必須於犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一
般同情者，始有其適用。原判決於理由內就被告甲○○為累犯，犯罪情節非輕，犯
罪後殊無悔意，其犯罪情狀尚難認有顯可憫恕之情形，業已論述詳明，其本於自由裁
量權之行使，縱未依上述之規定予以減輕其刑，亦不違法。被告甲○○具狀聲請上訴
意旨漫指原判決有判決不適用法則，適用法則不當及判決理由不備之違背法令，不足
為採。綜核上情，本件原判決此部分認事用法，尚無違誤，應予核准。末查，犯肅清
煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無
期徒刑之案件，應由該法院於
送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有
明文。被告等具狀聲請上訴並提出
上訴理由狀聲明不服，
祇係促請原審為此職權之發
動，故不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 廿九 日