最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一八五號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十三日終審更審
判決（八十五年度上更㈠字第三三號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年
度偵字第三一一五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十一年間，因販賣毒品罪，經原審判處
有期徒刑
十二年確定，未到案執行，於八十二年八月九日被
通緝，
猶不知悔改，竟基於販賣毒
品牟利之
概括犯意，及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之犯意，於八十四年
一月二十四日上午十時許，在高雄市○○路特賓飯店前，向綽號「文正」之不詳姓名
成年男子，以新台幣（下同）五萬元之價格販入毒品海洛因十包，其中二包已供其本
人及同居女友呂秀玲（
另案審理）施用，另八包（如原判決附表一編號一）伺機出售
，當日下午，復在上開地點，以二十五萬元，同時販入原判決附表二編號一
所載之海
洛因與編號二所載之安非他命，伺機出售。
嗣於八十四年一月二十四日晚上九時三十
分，在高雄市○○○路○○○號前
為警查獲，並在其身上扣得如原判決附表一編號一
所載之海洛因，繼於高雄市○○區○○○路○○○號十二樓三室其與女友呂秀玲租處
，查獲並扣得其所有如原判決附表二編號一所載之海洛因，編號二所載之安非他命，
及供販賣毒品預備用之編號三所示之電子秤一個，編號四所示之空夾鏈袋一百八十二
個
等情。因而撤銷初審分別論處被告販賣毒品、非法販賣麻醉藥品罪刑之判決，改判
依
想像競合犯從一重論處其連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠販賣毒品或非法販賣麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或
賣出毒品、麻醉藥品，或販入賣出兼而有之，為其
構成要件。故行為人有無此項犯罪
（營利意思）之目的要件，自應於判決事實欄詳實記載，並於理由內說明所憑之
證據
及認定之理由，始為
適法。原判決事實欄雖記載被告基於販賣毒品及麻醉藥品牟利之
犯意，販入海洛因及安非他命，然理由內並未說明認定牟利所憑之證據及認定之理由
，
難謂無判決理由不備之違法。究竟被告有無營利
意圖，其事實尚欠明確，本院前次
判決發回意旨，已予指明，本次更審仍疏未調查審認並於理由內說明，致瑕疵依然存
在，自屬無可維持。㈡原判決理由雖說明「被告一次販入大量海洛因及安非他命，而
且同一日販入海洛因二次，顯與供己個人施用及吸用之常情有違，蓋海洛因倘供己施
用，其身上尚有八包，為何還要購買；又被告於第一次警訊（八十四年一月二十四日
二十一時三十分）時，僅供認施用毒品海洛因，並未提及吸用安非他命，亦
可佐證安
非他命並非供被告自己施用，再倘該海洛因及安非他命，係供被告及女友個人施用及
吸用，當無需用電子秤秤海洛因及安非他命之重量，且無需使用大量之夾鏈袋，被告
雖辯稱電子秤係上次販毒
未被起獲之物，然並無何證據
以實其說，自無可採，被告準
備電子秤來秤重量，又準備大量夾鏈袋用以包裝，足見被告販入該海洛因及安非他命
之初，除其中二包海洛因，供被告及女友個人施用外，其餘均係供販賣之用無疑」。
然原判決既認定被告於購入海洛因當日，即與呂秀玲施用海洛因二包。又被告自八十
三年十二月下旬某日起，至八十四年一月二十三日止，連續不定時非法吸用安非他命
多次；又自八十一年十月十九日起，至八十四年一月二十四日止，連續不定時施用海
洛因多次，並於被查獲時扣得施用海洛因用，殘留有海洛因粉末之夾鏈袋十一個，分
別連續觸犯非法吸用麻醉藥品罪，及施用毒品罪，已經第一審及初審判刑確定，顯見
被告吸用安非他命與施用海洛因所需數量及使用夾鏈袋數量均非少。又
證人呂秀玲於
警訊時供稱：「磅秤是準備用來我男友甲○○購買毒品回來時，要磅重量是否實在，
塑膠夾鏈空袋是用來分裝海洛因之用」（見警卷九頁），並未供認電子秤及夾鏈袋係
預備供販賣海洛因、安非他命秤重量與分裝用。則能否因被告前開販入海洛因、安非
他命及
持有電子秤、夾鏈袋，即遽認其販入係供販賣之用，饒有研究餘地。原判決認
定事實既有不當，應認仍有
發回更審原因，又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或
其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或
無期
徒刑之案件，應由該法院於
送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明
文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明
上訴，
祇係促請
原審法院為職權之發動
，本院仍應依覆判程序辦理，故被告之上訴，不另從程序上
予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日