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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二二五號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年七月卅一日終審判決（八十五 年度重上更㈢字第六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一 八一九七號）後，依職權送覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○基於意圖販賣營利之概括犯意，於民國八十二年十月十七 日晚上八時許，在台中市○○路與文心路口附近，向「阿農」者，以新台幣（下同） 三十一萬元之價格販入毒品海洛因三兩，除自己施用外（施用部分已判決確定在案） 餘則予以分裝後以二千元至七千元不等之價格在台北縣三重市賣與不特定之人施用， 已賣得十八萬三千元，放在所騎機車行李箱中，至十月二十日晚上八時十分許，在三 重市○○街○○○巷○○○號前，經警查獲，在其機車行李箱中扣押如原判決附表一 所示之物。嗣再經其引導，而於八十二年十月廿一日凌晨二時卅分許，在台北縣三重 市○○街○○○巷廿二號二樓其友人陳清枒住處扣得其藏放於該處之海洛因二包。八 十三年二月初，其又在三重市以六十萬元之價格，向「阿華」者，販入毒品海洛因八 兩，携至台北縣○○鄉○○街○○○巷○○號之一六樓，陳哲興住處分裝，以每小包 三千元，中包六千元之價格出售與不特定之人，牟取不法利益，其間曾以每中包六千 元之價格賣給陳哲興計有十多次，每次三、四包不等，已賣得價款二十一萬三千四百 元，至八十三年二月廿日晚上十一時許，又在陳哲興上開住處經警查獲，扣得其所有 如原判決附表二所示之物等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告 連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠我刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程 序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背 法令，本件原審以「現場紀錄」及「法務部調查局陸字第八三○五九三九六號檢驗 通知書」為判決基礎之一，但並未於審判期日向被告提示該項證據資料，令其陳述意 見，使其有辯解之機會，即率採為斷罪之證據，於法已屬有違，又八十三年二月廿日 經警查扣之吸管四支（原判決附表貳編號五），卷內並無曾函送法務部調查局鑑定有 無含有海洛因之證據資料（按法務部調查局陸字第八二一二八九二五號、陸字第 八三○三八九○○號檢驗通知書均係就扣案海洛因為檢驗，另陸字第八三○五九三 九六號則係就八十二年十月廿日查獲之吸管三支為檢驗－參閱第一審卷第十九、卅四 、卅六頁，偵字第一八一九七號卷第十六、四十八頁，偵字第三七二四號卷第四十五 頁反面），原判決竟謂「扣案如附表壹、貳所示之海洛因及『含海洛因』之分裝管， 業經法務部調查局檢驗結果，確為毒品海洛因，有該局八十二年十二月十四日 陸字 第八二一二八九二五號檢驗通知書及陸字第八三○三八九○○號、0000000 0號檢驗通知書影本在卷可稽」云云(原判決第三頁正面第七行至第十行)。復未說明 本件扣案之吸管(包括原判決附表壹編號五及附表貳編號五之吸管)，如何係被告供為 販賣毒品分裝之用之理由，率認各該吸管係被告供分裝毒品之用等情，除與卷內資料 不相符合外，抑有判決理由不備之違法。㈢犯販賣毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均予沒收，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文，此項規定，為刑法第 卅八條第一項第二款之特別法，自應優先適用，本件依原判決認定之事實，被告先後 二次販入毒品後，均已予分裝，並已售出部分等情，如果屬實，則其似已有以扣案電 子秤秤量分裝毒品出售之事實，該電子秤應已有供為販賣毒品犯罪之用。原判決理由 欄亦說明扣案電子秤二個係被告所有供犯罪所用之物云云（原判決第四頁反面第三行 ），乃對各該電子秤又不依上開法條宣告沒收，竟援引刑法第卅八條第一項第二款為 諭知沒收之依據，適用法則，亦有未當。㈣被告一再否認扣案之廿一萬三千四百元係 其販賣毒品所得之財物，原判決復認定被告於八十三年二月初販入之毒品分裝後，係 以每小包三千元、中包六千元之價格出售等情，倘屬無訛，則被告出售之毒品，既以 每小包三千元、中包六千元為計價單位，何以竟有「四百元」之零數﹖原因何在﹖另 原判決認定被告於八十三年二月初販入毒品海洛因後，即携至陳哲興住處分裝、出售 等情，理由欄亦援引被告於警訊時供稱：「我在陳哲興住處被警方臨檢，當場查獲， 現場有陳哲興、陳文珠二人，……」、「我向阿華購買（海洛因）後，拿到陳哲興住 處分裝販賣」云云為判決基礎，並說明「與陳哲興同居一處之陳文珠得悉被告販賣海 洛因之事，亦屬正常」云云（原判決第三頁正面第三、四行），倘均無訛，被告既自 八十三年二月初起，即在陳哲興住處分裝毒品販賣，其間並曾出售與陳哲興。八十三 年二月廿日下午十一時許為警查獲當時，陳哲興尤且在場，與陳哲興同居一處之陳文 珠並已知悉被告在該處販賣海洛因，則陳哲興本人對被告之在其住處分裝、販賣毒品 達十餘日，是否全不知情﹖其除向被告購買毒品外，於本件之地位如何﹖與被告之販 賣毒品有無犯意之聯絡，行為之分擔﹖本院前次發回意旨即一再指應詳究明白，原審 仍未予以查明，僅於事實欄記載「陳哲興係不知情」，而未詳細說明其理由，亦有未 當。案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院 或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期 徒刑之案件，應由法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明 文。故應依此項程序辦理者，被告之上訴，應認僅係促請原審法院為職權之發動，本 院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十八 日