最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第二四三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 趙怡莊
律師
被 告 甲○○
選任辯護人 趙怡莊律師
何俊墩律師
陳純青律師
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月廿三日終審判
決（八十四年度上重更㈠字第二○號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年
度偵字第九七五二、九八四四、一○五六四號）後
依職權送覆判。另右
上訴人因被告
甲○○煙毒案件，不服前開判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
其他
上訴駁回。
理 由
甲、
發回更審（丙○○、乙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於被告丙○○、乙○○二人部分之判決，改判仍論處被告二
人共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：依原判決認定之事實，本件被告販賣之
毒品共七百塊，重約一百五十公斤，即就已售出之數量觀之，亦已達百餘公斤，第一
審因認被告二人造成之實際危害重大，因而量處死刑。原判決亦認「被告二人經手之
毒品不少，危害非輕」，
乃於撤銷第一審判決後，又量處被告二人
無期徒刑，雖於理
由內說明「被告二人因供出毒品來源，因而破獲洪朝彬販毒案」云云，但並未於事實
欄記載此項事實，理由欄亦未進一步說明其認定之理由及依據。復未說明是否依肅清
煙毒條例第十一條之規定減輕被告二人刑責，及第一審量處之刑有如何不當之情形，
其
審酌刑法第五十七條之情形，即有未當。究被告二人有無供出毒品來源，因而破獲
，是否有肅清煙毒條例第十一條之
適用﹖原審未予查明。又
按犯販賣毒品罪，其
供犯
罪所用之物沒收之，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文，原判決既認定
扣案之行
動電話機二具，分別為乙○○及共犯李強所有，供販賣毒品聯絡之用
等情，如果屬實
，則該二具行動電話機自係供被告犯罪所用之物，乃原審對該二行動電話機又不援引
前開法條為沒收之依據，竟依刑法第卅八條第一項第二款
諭知沒收，適用法則亦有未
當。另縱觀全卷，並無黃泰櫻證稱：周志綱之警訊筆錄係依其自由意思陳述而製作之
證據資料，原審援引黃泰櫻之
證言為判決基礎之一，竟謂「周志綱之警訊筆錄係依其
自由意志陳述而製作，亦據
證人黃泰櫻警員證述
無訛」云云，與卷內資料亦不相符。
案關重典，關於被告丙○○、乙○○部分，應認仍有發回更審之原因。
乙、上訴駁回（檢察官對甲○○上訴）部分：
按犯肅清煙毒條例之罪，除判處死刑或無期徒刑應送本院覆判外，以地方法院或其分
院為初審，高等法院或其分院為終審，此觀同條例第十六條之規定自明。本件檢察官
起訴之被告甲○○犯罪事實為「甲○○依洪朝彬之指示，於八十二年九月廿九日及十
二月廿七日，利用其父李宗彥開設之弘頂股份有限公司、高譁實業有限公司合法進口
矽錳鐵礦五十噸及八十噸，以此方式博得海關信任，並以此二批矽錳鐵礦販賣所得價
金作為甲○○之酬金，
嗣於八十三年元月間，以掩人耳目方式，自泰國進口內藏海洛
因之矽錳鐵礦一批計五十噸，於八十三年元月廿五日由甲○○委託報關行代為辦理報
關手續後，於同年月廿八日僱車將該批礦石載運至承租之國豐木業公司倉庫存放，嗣
即交由李強僱用之丙○○、乙○○運至北部，取出海洛因共一百五十公斤販賣」等情
，依此事實，被告如果成立犯罪，應係觸犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品及
懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，二罪間有一行為觸犯
二罪名之想像競合關係（檢察官亦認被告係犯上開二罪，二罪間有想像競合關係），
因應從一重之
運輸毒品罪處斷之結果，自應全部適用肅清煙毒條例第十六條之訴訟程
序，除係判處死刑或無期徒刑之案件，應送本院覆判外，不得上訴於第三審法院。雖
本件原審係
諭知被告無罪之案件，但基於同一法理，仍不得再行上訴。檢察官不查，
仍復提起第三審上訴，顯為法所不許，此部分應從程序上
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、肅清煙毒條例第十七條第三款，分
別判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十二 日