最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第二五二號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年七月二十五日終審判決（八十
五年度
上訴字第二○一七號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第
七四九九號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○曾犯
竊盜罪，經台灣台北地方法院判處
有期徒刑八月，於
民國八十年五月五日執行完畢，又因販賣毒品經同院判處有期徒刑十五年，減為有期
徒刑十二年，
假釋中復因施用毒品，經同院於八十四年六月十六日判處有期徒刑二年
六月，竟仍不知悔改，基於
概括犯意，為牟自己不法之利益，自八十四年七月初起至
同年八月中旬止，在台北市○○區○○○路○段○○○號二樓住處，以000000
0號電話為工具，自「陳炳坤」處取得毒品海洛因後，除部分供己施用外（施用毒品
部分已判處罪刑確定），以每小包新台幣（下同）三千元、四千元、五千元或每錢二
萬三千元或每五錢十萬五千元不等之價格，賣予綽號「阿龍」、「阿發」、「阿堯」
、「愛笑」、「老鼠」、「雷仔」、「阿水」、「十方」、「圓仔財」等真實姓名不
詳之人，經警
監聽電話得知，於八十四年八月十四日十二時二十分許在上開處所搜獲
被告
持有之淨重十五‧三四公克海洛因十小包及空塑膠袋六十六個
等情，因而撤銷初
審該部分不當之判決，改判論處被告連續販賣毒品，
累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠肅清煙毒條例之販賣毒品罪，以行為人營利為目的，而販入或賣出毒品或二
者兼有之，為其
構成要件。本件原判決認定被告自「陳炳坤」處取得海洛因，除供自
己施用外，並販賣他人。惟被告向「陳炳坤」取得海洛因，是否係以營利為目的販入
，抑或因自己施用尚有剩餘始
意圖營利而起意販賣﹖與被告此部分行為應否構成販賣
毒品
既遂罪有關，原審未為審明，自有查明之必要。㈡刑法上之
連續犯，係指有數個
獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言
，故各個犯罪行為應屬可分，須分別
予以認定，始足為
適用
法律之依據。被告究竟於
何時﹖有若干次﹖連續購進或出售海洛因予何人各若干﹖均應詳為查證，明確記載。
原判決僅認定被告自八十四年七月初起至同年八月中旬止，自「陳炳坤」處取得海洛
因後，除部分供己施用外，以每小包或每錢或每五錢不等之價格，賣予綽號「阿龍」
等等真實姓名不詳之人等情，自不足為論罪之基礎，
難謂無應於審判
期日調查之
證據
未予調查之違法。㈢
科刑之判決，應詳記所認定之犯罪事實於事實欄，並應於理由內
逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致。原判決事實欄雖載明被告有
牟自己不法利益之目的意思，然於理由內並未說明被告有營利目的之證據，自足影響
事實之認定。原判決認定事實既有不當，應予撤銷，
發回更審。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。
其經高等法院或其分院判處死刑或
無期徒刑之案件，應由該法院
依職權送本院覆判，
同條例第十六條定有明文。應依此項程序辦理之案件，被告之上訴僅係促請
原審法院
為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理；被告之上訴，不另從程序上駁回，併此說
明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三 日