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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二五七號 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年九月二十日終 審判決（八十五年度上訴字第七九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四 年度偵字第八九○八、一二三六四、一二五三九、一三○二七、一三○六○號）後， 就上訴人販賣毒品部分依職權送請覆判，上訴人對販賣化學合成麻醉藥品部分，提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 販賣毒品部分： 原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十四年十一月下旬某日 起，至八十四年十二月七日止，於原判決附表所示之時間、地點，以新台幣（下同） 三千元或一萬元不等之代價，販賣毒品海洛因予涂輔廷四次。嗣於八十四年十二月七 日下午三時許，在台南市○○路○段○○巷○號前，經警查獲涂輔廷持有海洛因後， 循線在台南縣永康市○○○路一一一之三號「九九九遊藝場」三樓查獲，並扣得海洛 因七小包、三中包、一大包（計毛重三○‧五公克）、留有海洛因殘渣之空袋二個、 供甲○○所有供預備販賣用之塑膠空袋二七九個、分裝海洛因之吸管二支及供販毒之 用之呼叫器一只，及販毒所得現金一萬九千元等情。因而撤銷初審關於被告販賣毒品 部分之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十四年十一月下 旬某日起，至八十四年十二月七日止，於原判決附表所示之時間、地點，以三千元或 一萬元不等之代價，販賣毒品海洛因予涂輔廷四次等情。但依該附表之記載，四次之 犯罪時間，分別為八十四年十二月二日、五日、六日及十四日，與事實欄之記載不符 ，致事實之記載前後矛盾。又起訴書記載被告係於八十四年十一月下旬某日起至八十 四年十二月七日止，販賣毒品海洛因予涂輔廷「五」次，原判決對於其中一次是否成 立犯罪，未予裁判，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡被告於八十四年十二月七 日被警查獲後即於同月八日移送檢察官偵查，經檢察官訊問後，依刑事訴訟法第一百 零一條規定予以羈押於台南看守所，至八十五年三月十三日由檢察官借提執行，至今 仍在台灣台南監獄台南分監執行中，有押票回證、檢察官執行指揮書附偵查卷可按（ 見八十四年度偵字第一三○六○卷第五十頁、八十四年度訴字第一八四五號卷第九十 頁）。則被告在八十四年十二月十四日仍被羈押於台南看守所，顯然不可能在永康市 區販賣毒品海洛因予涂輔廷，原判決依涂輔廷之指證認定被告於八十四年十二月十四 日在永康市公所附近，販賣毒品海洛因予涂輔廷，即與事實不符。㈢依法務部調查局 檢驗通知書所載，被告被查扣送驗之白粉係海洛因，淨重二六‧四一公克，包裝重三 ‧一四公克，有該通知書可憑（見八十四年度訴字第一八四五號卷第四十二頁），原 判決認定查扣之海洛因七小包、三中包、一大包（計毛重三○‧五公克），與前揭證 據資料不符，難認妥當。且原判決認定該查扣之物為海洛因，並未敘明其理由，亦有 不備理由之違誤。㈣原判決認定被告以「三千元或一萬元」不等之代價，販賣毒品海 洛因予涂輔廷四次，但理由謂「甲○○以每次三千元之價格販賣毒品與涂輔廷四次之 事實」，業據被告甲○○於警訊時供認在卷，核與涂輔廷於警訊時及偵查中指證之情 節相符云云，自有理由矛盾之違法。原判決對於事實之認定尚有未當，應認有發回更 審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院 為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由法院於送達判決後 十日內送最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文，故應依此程序辦理者，被 告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上 訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。 販賣化學合成麻醉藥品部分： 原判決認定上訴人甲○○另基於營利之概括犯意，先於八十四年八月十九日下午二時 許，與鄭仁和基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意聯絡，由鄭仁和以甲○○之 妻吳雪琴所有之000000000號呼叫器呼叫甲○○，甲○○隨即攜帶安非他命 一小包（毛重二‧四公克、驗後餘重○‧三公克）前往鄭仁和位於台南縣○○鎮○○ 街○○號住處，因發現有警埋伏，即在鄭仁和住處窗外以石頭丟擲窗戶，旋即為警查 獲而告未遂，並扣得該包安非他命。再於八十四年十月中旬至同年十一月中旬止，在 台南縣善化鎮嘉北里二八四之一號王坤原住處，以每包一千元之代價，連續販賣安非 他命與王坤原二次，並自同年十一月中旬起至同年十一月二十九日止，與王坤原基於 犯意聯絡，由甲○○以每包三千元之代價，聯絡不特定吸用安非他命者前往王坤原住 處取貨（先後五、六次）；嗣後由甲○○將安非他命以每包三千元之代價，盤予王坤 原，再由王坤原將安非他命取下少許供自己吸用，其餘亦以每包三千元之代價出售（ 先後七、八次）之方式，共同非法販賣安非他命等情。因而撤銷第一審關於上訴人販 賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品 罪刑，固非無見。 惟查㈠按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第三百零三條第二款定有明文。本件上訴人於八十四年八月十九日與鄭仁和共 同基於犯意聯絡，以鄭仁和住處為連絡地點，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予他人 之事實，經檢察官於八十四年九月二十一日，以八十四年度偵字第八九○九號提起公 訴，同年十月二十六日繫屬於第一審法院。而上訴人又於八十四年十月中旬販賣安非 他命二次予王坤原非法吸用，又自同年十一月中旬起，與王坤原共同販賣安非他命予 不特定之人非法吸用等情，復經檢察官於八十四年十二月二十二日，以八十四年度偵 字第一二三六四號提起公訴，於八十五年一月十日繫屬於第一審法院。兩案件之犯罪 時間緊接，犯罪之手段相同，顯係基於概括之犯意為之，應屬連續犯，為同一案件， 則後起訴之案件，應為前案起訴效力所及。原判決亦認定上訴人所為係基於概括犯意 反覆為之，為連續犯，但未依法就後起訴之八十四年度偵字第一二三六四號案件諭知 不受理，仍為實體之判決，自有適用法則不當之違法。㈡原判決認定上訴人與鄭仁和 共同販賣安非他命，並查扣安非他命一小包，驗後餘重○‧三公克，但對於該查扣之 物確為安非他命，並未敘明其認定之理由，自有判決不備理由之違法。㈢同案被告鄭 仁和當警訊以「警方叫你打電話連絡販賣安非他命之人，假裝購買，其經過情形是如 何請你詳述？」時供稱：我打呼叫器找皮仔，約過三分鐘回電話，我在電話中向皮仔 購買五千元之安非他命，皮仔答應過十分鐘後，到我住處交易。十分鐘後甲○○用石 頭丟我房間窗戶作為暗號，我下樓就發現甲○○被警查獲等語；上訴人於警訊時供稱 ：「（你販賣安非他命是如何與鄭仁和連絡？）是鄭仁和打000000000呼叫 器給我，然後我再回電話給鄭仁和，經取得連絡後，我便坐計程車到鄭仁和住處前觀 望有無警察在附近埋伏，然後再丟石頭給鄭仁和做暗號，鄭仁和便由住處出來，即被 警察查獲」等語（見台南市警察局第五分局第五二七號卷第一頁背面、第三頁背面） 。所供如果無訛，鄭仁和係應警方之要求，「佯裝購買安非他命」而與上訴人連絡， 上訴人乃攜帶安非他命至鄭仁和住處欲交易時，為警查獲。乃原判決竟認定上訴人與 鄭仁和基於「共同販賣安非他命」之犯意聯絡，由鄭仁和以甲○○之妻吳雪琴所有之 000000000號呼叫器呼叫甲○○，甲○○隨即攜帶安非他命一小包（毛重二 ‧四公克、驗後餘重○‧三公克）前往鄭仁和住處，發現有警埋伏，即在鄭仁和住處 窗外以石頭丟擲窗戶，旋即為警查獲而告未遂等情，與前開卷證資料不符，自有理由 矛盾之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更 審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，肅清煙毒條例第十七條 第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 法官 賴 忠 星 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日