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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二七○號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月六日終審更審 判決（八十五年度上重更㈡字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二 年度偵字第二二一五七號、八十三年度偵字第一二九一、一四一七號）後，依職權送 覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○與已判決確定之蔡順源、江南墉共同意圖營利，基於概括 之犯意，先由被告於民國八十二年十一月間至高雄販入海洛因磚，再以研磨機研磨成 粉後，將之分裝於小型塑膠袋內，且自八十二年十一月二十五日起，出資以江南墉名 義承租台中市○○○街○巷○號七樓房屋供江南墉居住，並以之作為共同販賣毒品之 聯絡站，由江南墉負責販賣海洛因事宜，嗣被告又配置上開房屋鑰匙一把交與蔡順源 使用。被告購得海洛因後，先由其賣予綽號「碧仔」之林柏峰一次以上，再由其介紹 江南墉予林柏峰認識，囑其兼可向江南墉買海洛因。江南墉住進上開房屋後自八十二 年十一月間起至八十三年一月十日止，在台中市○○街○段○○○號摩根庭園西餐廳 旁，以每包新台幣（下同）二千元、三千元或七千元不等之價格（視大小包而定）五 次販賣海洛因予綽號「碧仔」之林柏峰，及販賣予不詳姓名之黃先生、綽號永仔、屏 東、亞琪、源仔、老三、小戴等人，其間被告又親賣海洛因一次給林柏峰，代價七千 元（欠三千元未付）。蔡順源則自八十二年十一月底連續二天受江南墉之指示，將毒 品海洛因分別以每包三千元、五千元之價格，販賣予綽號「小雨」之不詳姓名女子。 被告並自共同販賣海洛因時起免費提供海洛因供江南墉、蔡順源施用，有時亦曾交付 一萬元予蔡順源，作為報酬。嗣於八十二年十二月七日凌晨三時三十分許，蔡順源第 三次持如原判決附表一所示之海洛因，至台中市○○路與山西路口之公園內，等候販 賣予「小雨」時，經警查獲並扣得該包海洛因。蔡順源嗣經檢察官命具保獲釋在外， 又於八十三年一月八日廿二時許，與被告同時在台中市○○路○○○巷四十七之二號 三樓經警查獲，二人同被移送偵辦，被告經檢察官諭令覊押，蔡順源又獲准具保釋放 ，被告乃指示蔡順源將尚存之海洛因移置他處，蔡順源受指示後，於同月十日廿二時 十分許，持被告前已交付之鑰匙，至台中市○○○街○巷○號七樓，取出如原判決附 表三編號㈠所示之海洛因，裝於黑色皮包內，準備㩦出離去，行至該處一樓之電梯口 ，又經警查獲。警方並至該棟大樓七樓被告以江南墉名義承租供江南墉居住之處所搜 索，復查獲如原判決附表三編號㈡所示之海洛因、編號㈢至㈥所示之供販賣海洛因所 用之物。同晚廿三時卅分許，員警又至台中市○○路○段○○○巷廿八弄十號八樓被 告與許梅真同居之處所搜索，復取出許梅真代被告收藏，供為販賣海洛因用，如原判 決附表四編號㈢㈣所示之物等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處 被告共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠證人所為之供述，依刑事訴訟法第一百九十二條準用第九十八條之規定，須 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據 ，如果證人之供述係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得證詞之程序，已非適 法，則不問其內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。 本件據證人林柏峰於原審供稱：警訊筆錄是警察自己寫的云云（原審上重訴字卷第七 十九頁），已主張警訊筆錄所載，並非出於其任意性之供述，原審對其上開主張未予 調查，即率採為主要判決基礎之一（原判決理由一－㈡），於法已屬有違。㈡販賣毒 品所得之財物，應予沒收，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文。本件依卷內資料 ，蔡順源於八十二年十二月七日為警查獲時，警察並自其身上查獲現款三萬元，據其 供稱：該款中有銷售海洛因予「小雨」之贓款（偵字第二二一七五號卷第六頁反面、 第七頁）。於檢察官偵查時亦供稱：「……從八十二年十一月底連續三天我都幫阿明 （江南墉）拿海洛因賣給小雨，第三天我就被捉了，前兩（次）的價錢各三千元、五 千元」（同前卷第廿五頁反面、第廿六頁）云云，如所供不虛，則本件似曾扣得被告 等販毒所得八千元，原審未查明該八千元是否已發還，並已費失，率謂「衡之常情， 被告及共犯江南墉、蔡順源本身均有吸食毒品業經判刑確定，而毒品海洛因之價錢昂 貴，吸毒者所費不貲，常人皆知，被告販賣毒品固有所得，然皆未扣得分文，復因吸 毒花費龐大，其所得財物必為其花用殆盡而費失，爰不為沒收之諭知」云云，亦有判 決不適用法則之違法。另扣案如原判決附表三編號㈥、附表四編號㈣所示之分裝袋， 既尚未供分裝毒品販賣使用，自係供犯罪預備之物，原判決認係「供販賣海洛因所用 之物」，依肅清煙毒條例第十三條第一項諭知沒收，適用法則又屬不當。㈢沒收之物 ，應於事實欄內詳予記載，並於理由欄說明應予諭知沒收之理由。原判決主文諭知沒 收如原判決附表五所示之帳單一紙，但事實欄並未記載有無扣得該帳單，理由欄亦未 說明諭知沒收該帳單之理由，亦有未當，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。又 被告於檢察官偵查時，已坦認如原判決附表三編號㈠㈡所示之海洛因為其所有（偵字 第二二一五七號卷第卅三、卅四頁）。原判決竟謂「被告起初否認附表三編號㈠㈡之 海洛因為其所有，迨本院第二次更審調查中則於無法狡辯之情形下，承認蔡順源所携 出之四○、三七公克海洛因係其所有」（原判決第四頁正面倒數第三行至第五行，第 五頁正面倒數第五行至第六行）云云，與卷內資料不相符合，更審時應併注意查明更 正。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十 日