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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二七五號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月十一日終審更審 判決（八十五年度上更㈠字第二一○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二 年度偵字第二七四○、三一五四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○意圖營利，並基於販賣毒品之概括犯意，自民國八十二年 三月間某日起至同年四月間某日止，以其所有之呼叫器號碼，000000000＃ ○六六作為毒品交易之聯絡方式，並與欲購買毒品之陳淑娟相互約定以嘉義市○○○ 路嘉義師範學院前為毒品交易點，而以每包新台幣（下同）三千元之價格，連續售賣 毒品海洛因予陳淑娟達八次，每次售毒數量為一包，其中七次均以每次三千元現款交 付予甲○○，另一次則以陳淑娟所有打火機一個供被告作為價金抵償物。嗣於八十二 年五月十八日二十一時二十五分許，經警在嘉義市○○路○○○號凱歐汽車賓館臨檢 時查獲陳淑娟施用毒品等犯行，陳淑娟供出其毒品來源係向被告購買，乃於同年月十 九日凌晨三、四時許在嘉義市八掌派出所配合警方查緝毒品來源，打電話給被告佯稱 要買三千元一包之海洛因，約在嘉義市○○○路嘉義師範學院前交易，被告遂騎機車 赴約，見到警察盤查，即將海洛因一小包藏放含在口中，故未搜到毒品等情。因而撤 銷初審科刑之判決，改判論處被告連續販賣毒品，累犯罪刑（無期徒刑），固非無見 。 惟查㈠沒收之物，須於認定之犯罪事實中予以記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂 有事實之根據。本件原判決理由內已說明被告販賣毒品所得財物打火機一只已扣案， 並在主文諭知打火機一個沒收，然事實欄內並未有打火機一只已扣案之記載，其判決 理由即失所依據，難謂適法。㈡肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人 所販賣之標的物，確屬同條例第二條規定所指之毒品，始稱相當。此項事實尤應經嚴 格證明，方為合法。原判決對於被告所「售賣」與陳淑娟之物，何以確屬毒品海洛因 無訛，並無一語論及，已非無判決理由失其依據之可議。且販賣毒品罪不以販入復賣 出為必要，若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬販賣毒品既遂。本件原判決 認定被告自八十二年三月間某日起至同年四月間某日止，已先後售賣毒品海洛因予陳 淑娟達八次等情。則陳淑娟於八十二年五月十九日凌晨三、四時許在嘉義市八掌派出 所為配合警方查緝毒品來源，打電話給被告佯稱要買三千元一包之海洛因，約在嘉義 市○○○路嘉義師範學院前交易，因被告見警盤查而未交貨乙節，被告既係以營利之 目的而販入毒品海洛因，雖該次交易因警盤查而未能達成，揆之上開說明，被告所為 似仍應負販賣毒品既遂罪責。乃原判決認被告此部分所為係犯肅清煙毒條例第六條、 第五條第一項之販賣毒品未遂罪，似有誤會。㈢被告於原審即辯稱：「證人陳淑娟係 於八十二年五月十八日被八掌派出所查獲，搜索之後查扣有違禁品及吸食工具，隨即 於八十二年五月十九日移送分局，且移送地檢署偵辦，則其身上當無任何違禁品存在 才是，何以八十二年五月十九日證人被檢察官諭令收押後看守所檢身時竟仍查出違禁 藥品一包﹖而被告頃據與陳淑娟有接觸之人告知，證人當初之所以指稱係向被告購毒 係有警方人士向證人告稱如指認被告，可替證人減輕刑責並能交保，且以違禁藥物為 利誘伊始攀誣被告」等語（見八十四年度上訴字第一二七五號卷第一七一頁反面、第 一七二頁正面），並聲請向看守所調閱證人當日被收容時之檢身簿冊。發回前原審函 向台灣台南看守所調查後，固據該所函復稱無陳淑娟此人等語不虛（見同上卷第一七 七、一八二頁）。惟查陳淑娟於被查獲時係假冒「陳香如」姓名，經嘉義市警察局第 一分局以「陳香如」名義移送台灣嘉義地方法院檢察署訊問後，覊押在台灣嘉義看守 所，有卷內相關資料堪憑（見台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第二七四○號 影印卷）。原審未遑作進一步之調查，審認明白，逕以簿冊上有無查獲陳淑娟身上藏 有毒品一包之記載，與被告有無販賣毒品並無影響為由，而認無函查之必要，未加調 查，饒有審理未盡及理由不備之違法。㈣被告於八十二年五月十九日第一次到嘉義市 警察局第一分局製作筆錄時即供稱：「我想可能係我與她（陳淑娟）朋友『矮仔江』 打架，她才指證我販賣海洛因毒品」（見上開分局卷八十二年五月十九日偵訊筆錄） ；其於初審被通緝到案後，復於八十四年三月一日具狀表示陳淑娟曾持九○型打火機 一只向其質押借款三千元，而有財務糾紛。並於八十四年四月十日向初審庭呈該打火 機扣案在卷（見第一審八十四年度訴緝字第二十一號卷第四十九頁、第七十五頁）。 證人陳建成於原審（發回更審前）又結證稱：「有一次我有與甲○○要去向Ａ味（指 陳淑娟）討債，是Ａ味在我家質押一個打火機向甲○○借三千元，其間甲○○有打她 ，阿江有拿木塊打我，並非我與甲○○有打架」（見八十四年度上訴字第一二七五號 卷第一二○頁正面、第一二一頁反面）。證人呂信森（綽號矮仔江）於原審供證稱： 「八十二年四月間，被告有在某日下午去我家打陳淑娟一巴掌。我拿木棒要打陳建成 ，並拉扯」（見八十五年度上更㈠字第二一○號卷第四十一頁背面、第四十二頁）各 等語。被告與證人陳建成、呂信森對於此部分事實之供述，似無何差異，乃原判決遽 認其三人陳述顯然不符，不足採為有利於被告之證明，而為不利被告之判斷，尤難昭 折服。原判決事實之認定既有不當，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更審。 末查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審 ，除㈠地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件，或㈡高等法院或其 分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案 件，應自判決送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆 判外，被告對終審法院之判決並無上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條之規定 自明。是被告之上訴或聲請覆判，僅係促請原法院為職權之發動，本院既仍應依覆判 程序辦理，對被告之配偶黃月香請求覆判，不另從程序上予以駁回，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 劉 敬 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 六 日